Отже, на Заході судова практика у разі необхідності усуває недоліки законодавства, його відставання від реалій життя, спираючись на норми законодавства. Мова йде про ситуацію, коли закон з огляду на відставання від потреб практики не співпадає з принципами справедливого правосуддя і коли його застосування було б незаконним по суті через невідповідність іншим нормам законодавства.
Проблема загальних принципів права в Україні полягає в тому, що їх застосування не повинно штучно обмежуватися чинним законодавством і перевага не повинна віддаватися спеціальному законодавству при застосуванні права, як це відбувається сьогодні. Ситуація почала змінюватися після прийняття нової Конституції України і надання її нормам характеру прямої дії (ст. 8). Згідно з цим принципом суд не може відмовити у прийнятті та розгляді позову або заяви громадянина про захист права чи свободи на тій підставі, що відсутній конкретизуючий Конституцію акт чи немає нормативно встановленого порядку їх вирішення.
Прикладом подібного розвитку права є швейцарська практика, у правовій системі якої існує правило, за яким суддя не може відмовитися від розгляду справи про захист права лише на тій підставі, що немає відповідного закону. Згідно з частинами II і III ст. 1 Швейцарського цивільного кодексу, якщо закон не містить відповідного припису, суддя повинен вирішити цю справу на основі звичаєвого права, а якщо і воно відсутнє, то за правилом, яке він як законодавець встановив би. При цьому суддя має слідувати вченню і традиції. Сучасне українське законодавство в схожій формі дозволяє безпосередньо застосовувати принципи права. Зокрема, забороняється відмова в розгляді та вирішенні справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини (ч. 4 ст. 8 Кодексу адміністративного судочинства України, ч. 8 ст. 8 Цивільного процесуального кодексу України, ч. 6 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України). Такий підхід дозволяє оперативно подолати недоліки законодавства, сприяє ефективній діяльності суду щодо захисту прав людини, належному функціонуванню правової системи. [5]
В Україні до 2004 р. позитивістське мислення було багато в чому знівельовано лише щодо царини приватного права. У питаннях же публічного права при розгляді справ у судах воно домінувало. Показовим у цьому сенсі рішення Верховного Суду України від 3 грудня 2004 р., що було винесене за позовом М. Катеринчука, довіреної особи кандидата в Президенти України В. Ющенка, про скасування результатів виборів в єдиному загальнодержавному багатомандатному виборчому окрузі. М. Полудьонний, представник В. Ющенка, так пояснює праву позицію своєї сторони. „Закон про вибори Президента не давав можливості Верховному Суду безпосередньо розглянути наші вимоги. Але на його рішення можна було вийти через конституційні норми. Оскільки спеціальний закон не давав відповіді на це питання, то керуватися слід нормами Конституції як нормами прямої дії. Конституція говорить, що юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини в державі й основним завданням судів є відновлення порушеного права. І відсутність відповідної норми закону не є перешкодою до його відновлення. Якщо в законі не зазначено, як саме це зробити, суд може відновити порушене право іншим способом”.[6]
СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ ТА ЛІТЕРАТУРИ
1. Рабінович П.М. Проблема джерел права як предмет давніх дискусій – Право України 2005, № 6
2. Скакун О. Ф. Теория государства и права (Энциклопедический курс). – Х.: Эспада, 2005. – 840 с.
3. Погребняк С. П. Втілення принципів права в юридичних актах // Вісник Академії правових наук України. — 2006. — № 2. — С. 21–32.
4. Цвік М. В. Методологічне значення принципів права // Проблеми методології сучасного правознавства: Матеріали між–нар. наук.-теорет. конфер. (9, 10 жовт. 1996 р., м. Київ). – К.: Укр. правн. Фундація, 1996. – С. 34.
5. Рабінович П.М. Потребовий дослідницький підхід – інструмент з’ясування правової сутності прав людини. – Право України 2005, № 7
[1] Рабінович П.М. Проблема джерел права як предмет давніх дискусій – Право України 2005, № 6
[2] Скакун О. Ф. Теория государства и права (Энциклопедический курс). – Х.: Эспада, 2005. – 840 с.
[3] Цвік М. В. Методологічне значення принципів права // Проблеми методології сучасного правознавства: Матеріали між–нар. наук.-теорет. конфер. (9, 10 жовт. 1996 р., м. Київ). – К.: Укр. правн. Фундація, 1996. – С. 34.
[4] Погребняк С. П. Втілення принципів права в юридичних актах // Вісник Академії правових наук України. — 2006. — № 2. — С. 21–32.
[5] Погребняк С. П. Втілення принципів права в юридичних актах // Вісник Академії правових наук України. — 2006. — № 2. — С. 21–32.
[6] Рабінович П.М. Потребовий дослідницький підхід – інструмент з’ясування правової сутності прав людини. – Право України 2005, № 7