Однако отметим, что аутентификация сообщений, переданных телетрансмиссионными средствами, не является аналогом аутентификации и идентификации в реальном мире. Это скорее аутентификация машины (другого технического средства), а не человека. Ведь даже такое максимально надежное средство, как ЭЦП, гарантирует лишь то, что отправитель обладает дискетой или смарт-картой, содержащей соответствующие файлы. А каким образом эти технические носители попали в руки отправителя, получатель знать не может, и не должен. 9 Таким образом, в большинстве случаев при передаче информации посредством телетрансмиссионных средств аутентификация проводится по вещественному, а не по личному признаку, и полноценная идентификация отправителя невозможна.
В качестве промежуточного вывода отметим, что белорусское законодательство достаточно либерально с точки зрения признания возможности заключения сделок между отсутствующими с использованием телетрансмиссионных средств связи. Главное - это наличие обычного договора на бумажном носителе, который регламентировал бы процедуру последующего информационного обмена. Данный договор отнесен к разряду так называемых организационных договоров, хотя и остается в белорусском законодательстве непоименованным. Поэтому интересно обратиться к зарубежному законодательству. Например, в английском праве для такого договора (interchange agreement) характерны следующие условия: 1) требования придерживаться определенных технических процедур, выбранных сторонами; 2) особый протокол для формата сообщений; 3) признание и подтверждении получения сообщений; 4) сведения о том, что стороны принимают на себя ответственность за полноту и точность сообщений; 5) безопасность и конфиденциальность; 6) запись (data logs) и хранение сообщений. 10
Заметим, что существует и другой, "ультралиберальный" подход, согласно которому сделка не обязательно должна существовать на бумажном носителе. Главное требование ч. 1 ст. 161 ГК - совершение сделки путем составления документа, а на бумаге этот документ или нет - в законе не сказано. 11 Правда, при всей своей привлекательности такой подход не отвечает техническим целям практического характера - аутентификация другой стороны без наличия предварительных договорных отношений крайне затруднена. В силу этого становится невозможной и последующая ее идентификация, что требуется согласно ч. 2 ст. 161 ГК.
Отметим, что за рубежом законодательство идет разными путями. Например, в Германии в гражданское законодательство в 1997 г. введена наряду с письменной и особая форма документа - текстовая. Как отмечают немецкие специалисты, текстовая форма документа (§ 126b Германского Гражданского Уложения) основана на идее законодателя, что положение о традиционной письменной форме собственноручно подписанного документа в определенных случаях препятствует надлежащему функционированию современного документооборота. Соблюдение текстовой формы предполагает, что волеизъявление сделано в документе либо иным образом, гарантирующим воспроизведение в письменных знаках в течение продолжительного промежутка времени. Такое заявление должно содержать лишь фамилию составителя и обозначать конец документа в виде воспроизведения его фамилии либо иным образом. Эквивалента собственноручной подписи не требуется. Текстовая форма, по их мнению, должна заменить письменную при составлении заявлений, не требующих большого значения, либо при возможности их быстрого отзыва. В Германии требованиям текстовой формы соответствует не только письменное сообщение, направленное по факсу (но может быть факс с воспроизведением подписи в копии), но и любой другой письменный или электронный документ, содержащий фамилию составителя документа не в форме подписи, а в форме воспроизведения его фамилии. Кроме того, должен быть обозначен конец документа. Таким образом, есть два варианта текстовой формы - физическая и электронная. Вместе с тем в Германии существует и своя иерархия (в порядке возрастания) форм сделок: 1) волеизъявление в произвольной форме; 2) текстовая форма; 3) электронный документ (с ЭЦП); 4) письменная форма; 5) официальное удостоверение; 6) нотариальное удостоверение. 12
Другой подход избран во Франции. Статьи 1316-1-1314-4 Французского ГК, которыми он недавно был дополнен, не ввели ни особой формы электронного документа, ни особой электронной подписи, а приравняли последние к обычным при условии соблюдения идентичности и целостности. Аналогичные положения содержат законодательства Англии и США (ст. 1-201(46) Единообразного Торгового кодекса). Традиция эта идет еще с XIX в., когда один американский суд (Howley v. Whipple, 1869) в связи с телеграфом предположил: "Не существует разницы, пишет ли оператор оферту или акцепт стальным пером длиною в дюйм, или же его перо - это медный провод несколько тысяч миль длиной". В последствие эти выводы были распространены на телекс и факс. 13
В третьей группе стран избран аналогичный белорусскому и промежуточный вариант: обмен электронными и подобными сообщениями порождает договорные отношения, но только при условии наличия предварительно заключенного письменного договора (ст. 51 Торгового кодекса Испании).
Договорная свобода в определении порядка обмена сторонами электронными сообщениями гораздо более соответствует сложившейся международной банковской и коммерческой практике. Например, Международные правила по толкованию торговых терминов Инкотермс 2000 г. допускают обмен сторонами электронными формами документов, и единственной предпосылкой для этого может являться соглашение между ними о связи при помощи ЭВМ. 14 Равная сила электронных инструкций и бумажных документов в форме писем закреплена в публикациях Международной Торговой Палаты (далее - МТП) (Унифицированные правила по "contract bonds", публикация 1993 г. № 524, ст. 2; Унифицированные правила по гарантиям по требованию, публикация МТП 1992 г. № 458, ст. 2 ("г"); Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов, публикация МТП 1993 г. № 500, ст. 11; Унифицированные правила по межбанковскому рамбурсированию, публикация МТП 1994 г. № 525, ст. 6) и других международных кодификациях (Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах 1995 г., ст. 7; Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 г., ст. 3 (1"а"); Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА 1994 г., ст. 1. 10; Конвенции УНИДРУА о международном факторинге, п. 4 ("в") ст. 1; Кодексе международных факторинговых обычаев, ст. 7; Инструкции к Мадридскому соглашению о международной регистрации знаков 1988 г., п. 2 правила 5). Правда, только в двух последних международно-правовых актах правило о равной юридической силе электронных документов безусловно. В других случаях оно зависит от ряда других обстоятельств (позволяет ли форма сообщений обеспечить полную регистрацию содержащейся в них информации; допустима ли электронная форма документа национальным законодательством; способна ли к воспроизведению в осязаемой форме; отсутствуют ли в тексте электронного сообщения оговорки о следовании за ним документов почтой и др.).
В то же время Венская конвенция ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров, в связи с оговорками Республики Беларусь, сделанными при ее ратификации в 1989 г. в части процедуры заключения и подтверждения коммерческих договоров купли-продажи, ограничивает сферу применения электронных сообщений лишь сообщениями по телеграфу и телетайпу (ст. 13 Конвенции). То есть с учетом данных оговорок договор, заключенный посредством факсимильной связи или электронной почты, может быть признан судом недействительным.
Специальные международные организации занимаются вопросами использования средств связи в международной торговле уже достаточно давно. Еще в 1987 г. появились три документа - Унифицированные правила ведения обмена торговой информацией по телетрансмиссионным каналам (Uniform Rules of Conduct for Interchange of Trade Data by Teletransmission, публикация МТП № 452), Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по электронному переводу средств и Доклад Гаагской конференции по международному частному праву о конфликте законов в трансграничных потоках сообщений (Note of Conflicts of Laws Occasioned by Transfrontier Data Flows). Эти документы, практически не имея нормативного эффекта, являлись лишь попытками обобщения мирового опыта и его анализа с учетом поднятых проблем. Так, в Докладе Гаагской конференции данные проблемы сводились к: 1) защите секретности; 2) юридической силе электронного сообщения в качестве доказательства; 3) проблеме ответственности. Однако в выводах Доклада присутствовало мнение, что данные проблемы лежат скорее в технической плоскости и вполне могут решаться на уровне специализированных международных организаций.
Несмотря на это, Комиссия ООН по праву международной торговли, подготовившая в 1996 г. Типовой закон об электронной коммерции, избрала комплексный подход к использованию электронных сообщений. Причем для государств, пожелавших сделать его частью национальной правовой системы, предлагается два варианта его использования: а) как всеобъемлющего внутреннего закона в коммерческой области; б) как относящегося исключительно к международной торговле. Основные положения данного Типового закона можно свести к следующему: