Требование свободной воли от заключающих договоры не выдержано, однако, вполне и в самом законодательстве того времени. Оно само иногда требует, чтобы договорные отношения возникали по необходимости. Так, при начале процесса договор поручительства (о явке к суду) обыкновенно совершался невольно или одной стороной, или обеими, когда судебная власть насильно отдавала на поруки обвиняемого его родственникам или общинникам.
В другом случае договор составляется помимо воли одного из контрагентов. Так, квартирные хозяева лиц военных во время похода считаются по закону депозиторами их вещей. Хозяин должен принять вещь на сохранение при выступлении квартиранта в поход. В законе только содержится намек на это (Улож. X. 190). Но процессуальные акты того времени указывают, что такой порядок дела усвоен, был повсюду: так, псковичи жалуются, что “ищут на них посадских людех, казаки, браняся, поклепом, поклажеев и поставленья, воровски, рублей по 5 и по 10 и болши”.[4]
Договор, заключенный при отсутствии ясного сознания (например, в состоянии опьянения) считался недействительным.
Обязательства, основанные на обмане и ошибке, также были недействительны. Обман был возможен относительно лица обязывающегося (его тождества и правоспособности), относительно права лица (продажа чужой вещи), относительно предмета обязательства (его тождества и качеств). Эта сторона обязательственного права уясняется в московском праве так же мало, как мошенничество в уголовном праве. Законодательство того времени заинтересовано всеми этими понятиями преимущественно по отношению к договору купли-продажи и служилой кабале, и притом преимущественно с уголовной точки зрения. Купивший вещь, на которую продавец не имел права собственности, подвергается опасности не только потерять вещь, но и быть привлеченным к суду об участии в краже или утайке[5].
В Московском государстве продолжалось немалое время словесное совершение договоров; в этом московское право осталось далеко позади законодательства псковского. Еще Судебник Иоанна IV допускал иски о договорах, без кабалы и в процессе позволял при этом доказательства через свидетелей и поединок. В практике письменное совершение их в XVI в. делается более общим, и закон предписывает, например, чиновникам при уплате должником денег в разные сроки делать отметки об этих уплатах на кабалах и на записях, - впрочем, не отвергает еще возможности бескабальных договоров.
Акты, бывшие тогда в ходу, были кабалы, записи и памяти. Письменная форма актов, хотя в XVI в. стала всеобщей, но еще не была обязательной по закону. В первый раз эта обязательность появилась в ХVI в. 7 июня 1635 г. дан был царский указ, в котором государь говорит, что ему “ведомо, учинилось”, что многие ищут по договору поклажи и займа бескабельно - без письменных документов. Государь указал отказывать в приеме челобитных по договорам займа, поклажи и ссуды, если челобитчики не представят крепостей? кабал, записей и памятей.
Письменный акт договора должен быть собственноручно подписан обязывающимися. За того, кто не знает грамоты, по закону 5 февраля 1619 г. (Ук. кн. зем. прик. ст. XIII, 7), может подписаться его духовный отец и лишь в случае невозможности добыть такую подпись (отца духовного близко нет, или с ним вражда), дозволяется рукоприкладство ближних родственников: родных братьев или племянников. Отсюда следует заключить, что ничье рукоприкладство, кроме этих лиц, вовсе не допускается; в частности, не упоминается о возможности рукоприкладства нисходящих за отцов и обратно.
Письменная форма не считается, однако, вполне достаточной для полной достоверности акта. Она переходит постепенно в крепостную[6].
Акты, должным образом составленные, но подлежащие, сверх того, укреплению в приказах, при неисполнении этого последнего теряют силу.
В период Империи сначала (при Петре I) все акты подлежали укреплению; местами укрепляющими признаны были: оружейная палата (1701 г.), потом московская ратуша (1706 г.) и, наконец, юстиц-коллегия (с 1719г.). Составление актов вверено было опять подьячим Ивановской площади, с более точным определением порядка их назначения и ответственности и под наблюдением приказа крепостных дел. В городах, сначала центральных (“разрядах”), а потом при надворных судах позволено было совершать всякие акты. В портовых и более значительных городах установлены маклеры из купцов. При Екатерине II установилось правило, что крепостным порядком должны совершаться лишь акты о проходе недвижимой собственности; от крепостной формы отделилась явочная (для доверенностей, запродажных, арендных контрактов и пр.)[7].
Договор прекращается или исполнением, его, или неисполнением в срок, или давностью, или смертью одного из контрагентов (в некоторых случаях).
Срок обязательства обыкновенно устанавливается сторонами добровольно в актах обязательства. Только в некоторых случаях законодательство определяло общий срок сделки: так, относительно крестьянской аренды имущества (перехода крестьян) в Псковской судной грамоте и в Судебнике установлен один общий срок в году. Других ограничений, например, назначения максимума срока для аренды недвижимостей, существующих теперь, не находим в древнем праве.
Иногда веритель был заинтересован в том, чтобы должник не исполнил в срок обязательства; это бывает при исполнении займа, обеспеченного залогом, когда по уплате для кредитора прекращалось право пользования заложенной вещью. Уже тогда было установлено, что должник, в случае отказа кредитора принять уплату, может представить уплачиваемые деньги судье, а от него получает отпись, расписку в получении.
Иногда срок исполнения по обязательству отдаляется по распоряжению верховной власти для известных лиц в определенных случаях или для целого населения в известный периоди т.д.
Среди явлений реальной действительности, с которыми закон связывает возникновение, изменение и прекращение гражданских правоотношений, особое место занимает гражданско-правовой договор.
Гражданский кодекс РФ признает договором соглашение двух или нескольких лиц. Определение договора посредством термина "соглашение" присуще не только российскому гражданскому праву. Законодательство Франции трактует договор как "соглашение, посредством которого одно или несколько лиц обязываются в отношении одного или нескольких других лиц дать что-либо, сделать что-нибудь или не делать чего-нибудь"[8]. Английское право также констатирует, что "большинство договоров вытекает из соглашения"[9].
В русском языке слово "соглашать" означает, в частности, "убедить, уговорить, условиться, обязать условием"[10], термин "соглашение" подразумевает, помимо прочего, "приведение в согласный порядок"[11], а также "взаимное решение"[12]. Таким образом, соглашение - это приведение чего-либо в согласный порядок. Применительно к договору можно сказать, что соглашение представляет собой приведение в согласный порядок воль обеих сторон. "Договор вообще есть соглашение нескольких лиц, определяющее их юридические отношения в форме выражения общей воли"[13].
Отметим, что в проекте Гражданского Уложения (книга пятая), внесенного в Государственную Думу в 1913 г., было предусмотрено, что договор признается заключенным, если договаривающиеся стороны выразили друг другу согласие по всем предметам, имеющим по закону или по заявлению хотя бы одной из сторон существенное значение.
Законодательство советского периода практически полностью исключало для организаций право отказаться от переговоров по поводу заключения договоров. При заключении договора стороны могли действовать обычными методами гражданского права: не договорились – разошлись. Плановая организация товарооборота в стране не допускала того, чтобы «по прихоти отдельных хозяйственников или вследствие их неумения подняться до понимания народнохозяйственной точки зрения, приходилось жертвовать бы судьбой договора. Если нет договоренности, если есть разногласия, то обязателен преддоговорный арбитраж»[14].
По ГК РСФСР 1922 г. существенными, во всяком случае, признавались предмет договора, цена, срок, а также все те пункты, относительно которых по предварительному заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (ст. 130). Однако фактически существенным и необходимым пунктом договора, был только предмет, поскольку цена и срок были необходимы не для всех видов договоров[15].
ГК РСФСР 1964 г. (ст. 160), Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 г. (ст. 58) называли три вида существенных условий договора: 1) признанные существенными по закону, 2) предопределяемые характером договора, 3) условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
В Гражданском кодексе под «Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей».