Скупка и перепродажа наркотических средств в зависимости от наличия или отсутствия отягчающих обстоятельств квалифицируются по ч. 2, 3, 4 ст. 228 УК.
Действия лица, сбывающего под видом наркотических или психотропных какие-либо иные вещества с целью завладения деньгами или имуществом граждан, следует квалифицировать как мошенничество.[121]Покупатели же в некоторых случаях могут нести ответственность за покушение на незаконное приобретение наркотиков.
Для состава незаконного сбыта наркотических средств или психотропных веществ не имеет значения, каким образом получившее их лицо распорядится ими: употребит лично, передаст другому лицу, будет хранить и т.п. Если сбытчик заведомо знает, что наркотик либо психотропное вещество используется покупателем для осуществления иных преступных действий (например, для склонения к потреблению или для продажи посетителям притона), то его деяние следует квалифицировать и как пособничество в совершении соответствующих преступлений.
в) Часть 3 ст. 228 УК РФ
Часть 3 ст. 228 УК устанавливает ответственность за квалифицированный вид преступления, предусмотренного ч. 2 данной статьи. Опасность рассматриваемого преступления повышается при совершении данного преступления: а) группой лиц по предварительному сговору; б) неоднократно; в) в крупных размерах.
Под совершением преступления группой лиц по предварительному сговору следует понимать участие в преступлении двух или более лиц, заранее договорившихся о совместном его совершении. Сговор означает соглашение между участниками группы на изготовление и другие незаконные операции с наркотиками или психотропными веществами, достигнутое до начала соответствующих действий. Форма сговора для квалификации значения не имеет. Сочетание указанных в законе действий при этом может быть различным.
Пpи этом совеpшение пpеступления по пpедваpительному сговоpу гpуппой лиц может pассматpиваться как квалифициpованный вид только в случаях, когда каждый из соучастников полностью или частично выполняет действия, указанные в ч. 2 ст. 228 УК РФ. Если же в гpуппе выделяются оpганизатоpы, пособники и подстpекатели, котоpые не пpинимают непосpедственного участия в совеpшении пpиобpетения, сбыта и т. п., а лишь организуют эти действия либо подговаривают к ним, то содеянное оценивается по ст. 33 и ч. 2 ст. 228 УК РФ. [122]
Неоднократность означает совершение лицом одного из указанных в ч. 2 ст. 228 УК действий два раза или более. При этом не имеет значения (поскольку говорится не о судимости, но именно о неоднократности), было ли лицо судимо ранее за предыдущее деяние.[123]
Как неоднократные следует квалифицировать действия лица, совершившего два и более раза любое из деяний, предусмотренных ч.2 ст.228 УК РФ (было ли лицо за ранее совершенное преступление осуждено и являлось ли ранее совершенное деяние оконченным преступлением или покушением на преступление, значения не имеет), а также ранее судимого по ч. 2, 3 и 4 ст.228 УК РФ и вновь совершившего какое-либо из преступлений, предусмотренных ч. 2 и 3 ст.228 УК РФ. Кроме того, основанием для оценки содеянного как неоднократного является также совершение ранее виновным любого из деяний, предусматривавшихся отдельными частями ст. 224 УК РСФСР, при условии, что судимость за ранее совершенное преступление не погашена или не снята и лицо в установленном законом порядке не было освобождено от уголовной ответственности.[124]
Неоднократные приобретение или хранение в целях сбыта, изготовление, переработка, перевозка, пересылка либо сбыт наркотических средств или психотропных веществ в особо крупном размере как более тяжкие деяния охватываются ч.4 ст.228 УК РФ.
Речь прежде всего идет об устойчивой группе лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений (преимущественно предусмотренных ч. 2 и 3 ст. 228). При этом все участники организованной группы независимо от выполняемой каждым из них роли в незаконном обороте наркотических средств или психотропных веществ признаются его соисполнителями.
3.3 Субъективная сторона и субъект преступления
С субъективной стороны составы преступления, предусмотренные ч. 1 - 4 ст. 228 УК, характеризуются наличием прямого умысла. Виновный сознает, что совершает указанные в диспозициях ч. 1 - 4 ст. 228 незаконные действия с наркотическими средствами и психотропными веществами, и желает их совершить.
Для квалификации содеянного по ч. 1 ст. 228 УК необходимо, чтобы предусмотренные в ней действия были совершены без цели сбыта. Понятие "без цели сбыта" означает, что виновный, приобретая или храня наркотические средства и психотропные вещества, не имел намерения передать их в распоряжение другого лица.
Наличие цели сбыта при незаконных приобретении или хранении наркотических средств и психотропных веществ дает основания для квалификации содеянного по ч. 2, 3, 4 ст. 228 УК. Такая же квалификация будет иметь место при незаконных изготовлении, переработке, перевозке, пересылке наркотических средств или психотропных веществ, совершенных как в целях сбыта, так и без цели сбыта.
Установление цели сбыта при незаконных действиях с наркотиками представляет собой на практике значительные трудности. Иногда правоохранительные органы полагают, что цель сбыта можно выявить исходя лишь из факта обнаружения у лица наркотических средств в большом количестве.
Вряд ли это правильно. Большое количество наркотиков, изъятых у виновных, само по себе о цели сбыта с бесспорностью не свидетельствует. Количество изъятых у виновного наркотических средств должно приниматься во внимание лишь в совокупности с другими данными, свидетельствующими о цели сбыта.[125]
Подлежат оценке, в частности, данные об источниках существования лиц, привлекаемых к ответственности, стоимости приобретенных наркотиков, их употреблении либо неупотреблении указанными лицами и т.д.
Субъектами преступлений, предусмотренных ч. 1 - 4 ст. 228 УК, могут быть граждане России, иностранные граждане и лица без гражданства, достигшие шестнадцатилетнего возраста.
В связи с тем что рассматриваемые преступления часто совершаются лицами, которые сами употребляют наркотики, в том числе имеющими уже диагноз "наркомания" или "токсикомания", надо помнить о необходимости проведения судебно - психиатрической экспертизы. Как правило, наркоманы признаются вменяемыми в отношении совершенных ими общественно опасных деяний. Объясняется это тем, что сознательно употребляющее наркотики лицо, даже попав в зависимость от них, отдает отчет в своих действиях, когда приводит себя в состояние наркотического опьянения. У большинства наркоманов, правда, снижен контроль за своими поступками, способность руководить своими действиями (особенно в период наркотического голодания, так называемой ломки, когда они испытывают невыносимые страдания). Но поскольку субъект виновно привел себя в подобное состояние, он в силу ст. 23 УК должен нести ответственность за содеянное. Вместе с тем в случаях, когда систематическое употребление наркотиков достигло столь значительной степени, что возникли стойкие изменения в психике и лицо потеряло возможность руководить своими действиями, экспертиза может признать его невменяемым. Сказанное относится и к ситуациям, связанным с употреблением психотропных веществ.[126]
Субъективная сторона деяния, предусмотренного ч. 5 ст. 228 УК, характеризуется виной в форме умысла или неосторожности.
Субъектом данного преступления выступают как должностные, так и иные лица, которые в силу порученной им работы обязаны соблюдать установленные в данной области правила.
Должностное лицо, допустившее нарушение этих правил, наряду с совершением преступлений против интересов государственной службы (злоупотребление должностными полномочиями, получение взятки и др.), подлежит ответственности по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 5 ст. 228 и ст. 285 или 290 УК.
3.4. Примечания к ст. 228 УК
Примечанием к ст. 228 УК регламентируется специальный вид освобождения от уголовной ответственности при незаконных действиях с наркотическими средствами или психотропными веществами. В соответствии с этим примечанием "лицо, добровольно сдавшее наркотические средства или психотропные вещества и активно способствовавшее раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств или психотропных веществ, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем, освобождается от уголовной ответственности за данное преступление".
Закон предусматривает два условия освобождения от уголовной ответственности за незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ: а) добровольная сдача их органам власти; б) активное способствование раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств или психотропных веществ; изобличение лиц, их совершивших; обнаружение имущества, добытого преступным путем.
Добровольная сдача наркотических средств или психотропных веществ означает выдачу лицом этих средств и веществ представителям власти (главным образом, правоохранительных органов) при наличии реальной возможности распорядиться ими иным образом. Одно только намерение сдать наркотические средства или психотропные вещества (даже выраженное письменно в форме соответствующего заявления в органы внутренних дел) не освобождает лицо от уголовной ответственности за незаконные действия с ними.
Активное способствование раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств или психотропных веществ, означает личное добровольное участие субъекта в предусмотренных законодательством об оперативно - розыскной деятельности мероприятиях криминальной милиции или другого органа дознания, направленных на раскрытие либо пресечение данного преступления, установление фактических обстоятельств дела, причастных к совершению криминального деяния лиц, места нахождения последних и их задержание, розыск и возвращение похищенного или изъятого из оборота имущества.