В пункте 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 мая 1998 г. N 9 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" сказано: "Имея в виду, что законом не установлены критерии отнесения находящихся в незаконном обороте наркотических средств или психотропных веществ к небольшому, крупному, особо крупному размеру, этот вопрос должен решаться судом в каждом конкретном случае исходя из их количества, свойств, степени воздействия на организм человека, других обстоятельств дела и с учетом рекомендаций, разработанных Постоянным комитетом по контролю наркотиков. Выводы о размере наркотических средств или психотропных веществ должны быть мотивированы в приговоре".[45]
Постоянный комитет по контролю наркотиков в своем заключении от 4 июня 1997 г. рекомендовал признавать крупными следующие размеры наркотических средств (в граммах):
1. Марихуана высушенная 0,1- 500; невысушенная 0,5-2500;
2. Гашиш 0,1-100;
3. Смола каннабиса 0,05-40;
4. Опий (в том числе медицинский) независимо от наличия нейтральных наполнителей (мука, сахар, крахмал и др.) 0,1-10 (10-1000 табл. по 0,01 г);
5. Экстракционный опий (в том числе сухой остаток от выпаривания водных извлечений в виде отвара, инфуза, настойки из соломы любых видов мака, содержащих наркотические средства, в частности морфин, кодеин, тебаин, орипавин) 0,1-10;
6. Солома маковая: высушенная 0,2250; невысушенная 1,0-1250;
7. Морфин (основание и соли) 0,01-1 (от 1 до 100 ампул 1% p-pa);
8. Героин (независимо от наличия сопутствующих веществ) до 0,005;
9. Кодеин (основание и соли) 0,2-10 (12-14 табл по 0,015 г.) (660 табл по 0,015 г);
10. Кокаин (основание и соли, независимо от наличия сопутствующих веществ) 0,01-1;
11. (+) - Лизергид (ЛСД, ЛСД-25) до 0,0001 и т.д.;
психотропных веществ (в граммах):
1 Амобарбитал (барбамил) 0,6-30 (6-300 табл по 0,1 г);
2. Аминорекс 0,01-0,1;
3. Кетамин 0,02-1;
4. Пентабарбитал 0,6-30;
5. Фепранон (амфепрамон) 0,125-7,5 (5-300 драже по 0,025 г);
6. Хальцион (триазолам) 0,00075-0,005;
7. Этаминал натрия (нембутал) 0,6-30 (6-300 табл. по 0,01 г) и т.д.
Однако безусловное принятие данных рекомендаций представляется невозможным как минимум по двум обстоятельствам. Во-первых, Постоянный комитет по контролю наркотиков не является не только законодательным, но даже государственным органом, и, следовательно, его рекомендации не могут иметь юридической силы. Во-вторых, если следовать этим рекомендациям, то получается, что приобретение и хранение 0,1 г героина или кокаина, или 0,5 г опия, или 0,2 г гашиша, или 1 г марихуаны уже нужно считать крупными размерами и, следовательно, привлекать лицо к уголовной ответственности.[46] Между тем такие размеры, как отмечалось ранее, составляют разовую дозу потребления. Поэтому Верховный Суд РФ в п. 4 Постановления от 27 мая 1998 г., проводя разграничение между хранением и перевозкой, еще раз отметил, что вопрос о наличии в действиях лица состава незаконной перевозки и об отграничении указанного состава преступления от незаконного хранения наркотического средства или психотропного вещества во время поездки должен решаться судом в каждом конкретном случае с учетом направленности умысла, цели использования транспортного средства, количества, размера, объема и места нахождения наркотических средств или психотропных веществ и всех других обстоятельств дела.
Авторы Комментария к Уголовному кодексу Российской Федерации полагают, что крупный размер наркотических средств и психотропных веществ устанавливается на основе заключения экспертизы.[47] До введения в действие Уголовного кодекса РФ при определении размеров наркотических средств предлагалось исходить из заключения (в дальнейшем - Заключение) Постоянного комитета по контролю наркотиков при Минздраве СССР от 25 ноября 1987 года “ Об отнесении к небольшим и крупным размерам количеств наркотических средств, обнаруженных в незаконном владении или обороте”.[48] Между тем, изученные авторами уголовные дела свидетельствуют о том, что квалификация деяний, предусмотренных ст. 228 УК РФ (ст. 224 УК РСФСР), производилась исключительно на основании Заключений, и при назначении экспертизы перед экспертом не ставился вопрос о признании наркотических средств крупными или особо крупными.
В правоприменительной практике преобладает мнение, что для квалификации содеянного по ст. 228 и 229 УК количество наркотического вещества вообще не имеет значения.[49] С этим, конечно, нельзя безоговорочно согласиться. Микроскопическое количество наркотического средства, не способное оказать вредное воздействие на организм человека, не может быть предметом преступления, связанного с наркотиками. Должно быть какое-то реальное наличие определенного наркотика. При этом надо иметь в виду, что нередко вредное воздействие на организм оказывает прием даже сравнительно незначительного количества некоторых наркотиков (героина, кокаина, морфина, промедола, омнопона и т.д.).
Вопрос о размере наркотического средства решается в каждом конкретном случае исходя из фактического его количества (объема, веса), а также свойств различных видов наркотических средств, отличающихся между собой по степени воздействия на организм человека. Степень активности наркотического средства устанавливается с помощью экспертизы.
До недавнего времени следственно-судебные органы руководствовались Заключением от 25 ноября 1987 года, а также Заключением от 19 декабря 1990 года[50], которыми, в частности, было установлено, что к небольшим размерам наркотических средств относятся:
1. Марихуана (высушенные цветущие верхушки и листья верхней части разных сортов конопли)..:.. - 5,0 г
2. Гашиш, анаша (приготовленная смесь пыльцы из цветущих верхушек разных сортов конопли - таблетки, пилюли, спрессованные плитки, пасты, порошки и прочие)............... -1,0г
К крупным размерам вышеназванное Заключение относило:
1. Марихуана........................... - 500,0 г
2. Гашиш, анаша ................... - 300,0 г
3. Гашишное масло.................. - 50,0 г
4. Смола, пыльца................... -100,0 г
5. Тетрагидроканнабинолы..... - 5,0 г
6. Опий..................................... - 50,0 г
7. Солома маковая................. - 2,0 кг
8. Морфин................................. - 2,5 г (250 ампул 1% раствора)[51]
Однако положение изменилось, когда Комитет принял Заключение от 9 октября 1996 года № 51/7-96 “ Критерии и перечни психотропных веществ, одурманивающих веществ, крупных и особо крупных количеств наркотических средств и психотропных веществ, обнаруживаемых в незаконном хранении или обороте...”, утвержденных Комитетом 9 октября, 17 и 25 декабря 1996 года.[52] Так, к крупным и особо крупным размерам были отнесены, в частности:
1. Марихуана ( высушенная) - от 0,100 до 500,0 и свыше 500,0 г
2. Марихуана (невысушенная) - от 0,500 до 2500,0 и свыше 2500,0 г
3. Гашиш - до 100,0 и свыше 100,0 г
4. Смола каннабиса - до 40,0 и свыше 40,0 г
5. Тетрагидроканнабинолы (все изомеры) - до 5,0 и свыше 5,0 г
6. Опий (в том числе медицинский), независимо от наличия нейтральных наполнителей (мука, сахар, крахмал и т.д. ) - до 10,0 ( 1000 таблеток по 0,01 г ) и свыше 10,0 г
7. Экстракционный опий (в том числе сухой остаток, от выпаривания водных извлечений в виде отвара, инфуза, настойки из соломы любых видов мака, содержащих наркотические средства, перечисленные в данном списке, в частности, морфин, кодеин, тебаин, орипавин ) - до 10,0 и свыше 10,0 г
8. Солома маковая высушенная - от 0,200 до 250,0 и свыше 250,0 г
9. Солома маковая невысушенная - от 1,000 до 1250,0 и свыше 1250,0 г
10. Морфин (основание и соли) - до 1 г (100 ампул 1% раствора) и свыше 1 г (100 ампул 1% раствора).
В отношении марихуаны и соломы мака весом соответственно до 0,100 и до 0,200 г включительно признано, что данный размер не считается крупным.
Позже на заседании Комитета от 4 июня 1997 года была принята Сводная таблица Заключений об отнесении к небольшим, крупным и особо крупным размерам количеств наркотических средств..., (в дальнейшем - Сводная таблица ) в которой практически по всем наркотикам было введено понятие небольшого размера. В связи с этим редакция “ Бюллетеня Верховного Суда Российской Федерации ” разъяснила, что следует руководствоваться данной Сводной таблицей, а не ранее опубликованной.[53]
Какова же была необходимость в принятии этого акта? Очевидно, тому есть несколько причин. Так, в ранее опубликованном Заключении практически по всем наркотическим веществам отсутствовало понятие “ небольшие размеры ”, а это приводило к тому, что ст. 44 КоАП РСФСР, предусматривающая административную ответственность за незаконные приобретение или хранение наркотических средств в небольших размерах, вышеназванным Заключением была дезавуирована и фактически прекратилось ее применение. Например, лицо во всех случаях подлежало уголовной ответственности, если у него был изъят гашиш, скажем, в размере 0,001 г, так как не существовало понятия минимального размера данного вещества, поскольку крупным признавался вес до 100 г. Вместе с тем, только для марихуаны и соломы мака было сделано “ исключение ” и, исходя из буквального толкования данного акта, к административной ответственности могли быть привлечены лица, у которых было обнаружено не более 0,1 и 0,2 г соответственно марихуаны или соломы мака. Однако не совсем понятно было, как квалифицировать действия лица, у которого были изъяты лишь микроследы раствора морфина, который в таком количестве не может представлять опасности для здоровья (например, смыв из медицинского шприца). Согласно Заключению от 25 декабря 1996 года и в этом случае лицо могло быть привлечено к уголовной ответственности за наличие крупного размера наркотического средства и одновременно исключалась административная ответственность за хранение и приобретение в небольших размерах. Сводная таблица от 4 июня 1997 года установила понятие небольшого размера морфина (до 0,01 г). Практически это количество равно одной ампуле 1-процентного раствора морфина. В отношении марихуаны, гашиша, маковой соломы ныне также введены небольшие размеры -соответственно от 0,1 до 0,5, до 0,1, от 0,2 до 1 г. Однако на практике известно, что вышеуказанные средства растительного происхождения в таких размерах наркоманами для достижения наркотического опьянения использованы быть не могут ввиду их крайне незначительного количества. И поэтому применение ст. 44 КоАП РСФСР является более чем проблематичным, так как во всех случаях размер изъятых марихуаны, гашиша, которые потребляются путем курения в смеси с табаком, всегда превышает вышеназванное количество. Поэтому даже при однократном курении марихуаны и гашиша по смыслу новой Сводной таблицы должна наступить только уголовная ответственность, так как потреблению всегда предшествует и хранение ( пусть даже непродолжительное время ), поскольку для потребления указанных средств лицо обладает им (например, держит в руке папиросу).[54]