2. Существенные условия договора залога.
1) Предмет договора и его оценка.
Помимо наименования имущества, передаваемого в залог, в договоре должны быть указаны индивидуализирующие признаки этого имущества, отграничивающие его от иного похожего имущества (модель, сорт, страна происхождения, год выпуска, соответствие ГОСТу, инвентаризационный номер, заводской номер, иные количественные и качественные показатели). Как предусмотрено в п. 2 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 15.01.1998 N 26), при определении в договоре предмета залога не только должна быть названа видовая принадлежность имущества, но и должны быть указаны индивидуальные характеристики предмета залога, позволяющие вычленить его из однородных вещей. Соответственно при отсутствии в договоре о залоге сведений, индивидуально определяющих заложенное имущество, договор о залоге не может считаться заключенным[8] (см., например, Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21.12.2004 N Ф04-8852/2004(7083-А03-36), Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 07.10.2004 N КГ-А40/9232-04). Исключением являются товары в обороте, особенности залога которых будут рассмотрены ниже.
Гражданский кодекс не устанавливает каких-либо требований к определению оценки предмета залога. Вместе с тем у имущества, являющегося предметом залога, может быть несколько различных оценок: балансовая стоимость, рыночная стоимость, цена, содержащаяся в решении совета директоров или общего собрания акционерного общества о заключении сделки залога, являющейся крупной сделкой или сделкой с заинтересованностью для данного акционерного общества. Возникает вопрос: какая из указанных оценок должна быть включена сторонами в договор залога как существенное его условие? Оценка предмета залога - это оценка, определенная по соглашению сторон, которая может не совпадать ни с рыночной, ни с балансовой стоимостью. В то же время цена предмета залога (цена сделки), содержащаяся в решении совета директоров или общего собрания акционерного общества о заключении сделки залога, являющейся крупной сделкой или сделкой с заинтересованностью, должна быть включена в договор залога как существенное его условие.
Оценка предмета залога сторонами договора должна быть объективной и соотносимой либо с балансовой, либо с рыночной стоимостью предмета залога. В действующей банковской практике оценка предмета залога определяется путем дисконтирования рыночной стоимости имущества. Представляется, что при существенном занижении оценки предмета залога можно говорить, что стороны не договорились об указанной оценке. Следует также иметь в виду, что оценка предмета залога должна быть не ниже размера обеспечиваемого залогом обязательства, в противном случае будет отсутствовать обеспечительный характер залога (если только залогом не обеспечивается часть основного обязательства, сумма которого равна оценке предмета залога).
При принятии имущества в залог следует помнить положения ст. 348 ГК РФ, которая предусматривает, что в обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное заемщиком нарушение обеспеченного обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества. Таким образом, стоимость предмета залога должна быть соразмерна сумме обеспечиваемого обязательства[9].
2) Обеспечиваемое обязательство
В договоре залога должно быть указано существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. Применительно к кредитному договору помимо суммы кредита необходимо зафиксировать размер процентов за пользование кредитом, размер неустойки за просрочку исполнения обязательства по возврату кредита (уплаты процентов), а также сроки возврата кредита (график возврата кредита по частям) и уплаты процентов. Для идентификации основного обязательства следует также указать в договоре залога реквизиты кредитного договора, обеспеченного данным договором залога (номер и дату заключения).
В договоре залога должны быть отражены иные условия кредитного договора, которые относятся к существу, размеру и сроку его исполнения[10]. Например, кредитный договор может предусматривать право кредитора досрочно потребовать возврата кредита при наступлении определенных условий, связанных с нарушением заемщиком своих обязательств по договору, с изменением его финансового состояния и пр. (в соответствии с п. 3 ст. 450 ГК РФ). В этом случае речь идет об изменении срока возврата кредита, что в обязательном порядке должно быть описано в договоре залога.
Согласно ст. 337 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором, залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию. В договоре залога стороны могут ограничить объем обязательств, которые обеспечиваются данным залогом, например только суммой основного долга или только суммой процентов.
В случае изменения обязательства, обеспечиваемого залогом, подлежит изменению и договор залога, в котором указаны существо, размер и срок исполнения основного обязательства.
Рассматривая вопрос об описании основного обязательства в договоре залога, следует обратиться к арбитражной практике.
Пленум Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 01.07.1996 N 6/8 (п. 43) предусматривает, что в случаях, когда залогодателем является должник в основном обязательстве, условия о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует признавать согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия.
Таким образом, арбитражная практика выработала разные подходы к проблеме указания в договоре залога сведений об обеспечиваемом залогом обязательстве: для договора залога, заключенного заемщиком-залогодателем, достаточно указания наименования кредитного договора и его реквизитов, а в договоре, заключенном залогодателем - третьим лицом, необходимо указывать помимо этого все существенные условия кредитного договора.
Помимо существенных условий, без согласования которых сторонами договора последний будет считаться незаключенным, стороны могут включить в договор залога иные условия: указание момента возникновения права залога (п. 1 ст. 341 ГК РФ), запрет договором последующего залога (п. 2 ст. 342 ГК РФ), распределение обязанностей по содержанию и обеспечению сохранности заложенного имущества (п. 1 ст. 343), порядок мониторинга сторонами предмета залога (п. 2 ст. 343 ГК РФ), определение порядка и условий пользования и распоряжения заложенным имуществом (ст. 346 ГК РФ). Существенным условием договора залога в соответствии с п. 1 ст. 339 ГК РФ является также указание на то, у какой из сторон находится это имущество.
3. Виды залога.
Статья 338 ГК РФ предусматривает два вида залога в зависимости от нахождения предмета залога у одной из сторон: залог без передачи и залог с передачей заложенного имущества залогодержателю (заклад). Залог без передачи залогодержателю может быть, в свою очередь, трех видов: обычный залог; залог, при котором предмет залога оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя; залог, при котором предмет залога оставлен у залогодателя с наложением знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог). В банковской практике чаще всего используется обычный залог - с оставлением предмета залога у залогодателя. Такой вид залога является менее эффективным, поскольку позволяет недобросовестным залогодателям в случае нежелания обращения взыскания на предмет залога залогодержателем осуществить какие-либо действия, связанные с сокрытием предмета залога. Решением указанной проблемы может быть только периодический мониторинг залогодержателем предмета залога. Заклад, являющийся более надежным видом залога, возлагает на залогодержателя обязанность принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц, что делает заклад непривлекательным для залогодержателя. Одним из наиболее надежных и распространенных видов залога в банковской практике в последнее время является ипотека. Согласно п. 1 ст. 338 ГК РФ имущество, на которое установлена ипотека, не передается залогодержателю.
Достаточно широко для обеспечения исполнения кредитных обязательств используется в банковской практике залог ценных бумаг. В соответствии с п. 4 ст. 338 ГК РФ при залоге имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, она передается залогодержателю либо в депозит нотариуса, если договором не предусмотрено иное. Указанная норма говорит только о залоге прав, удостоверенных ценной бумагой. В то же время, учитывая, что в соответствии со ст. 128 ГК РФ ценные бумаги относятся к имуществу, а ст. 336 ГК РФ предусматривает, что предметом залога может быть всякое имущество и имущественные права, правомерно говорить и о залоге ценных бумаг как имущества и о залоге прав, удостоверенных ценной бумагой. Разница в определении предмета залога связана с формой выпуска ценных бумаг: в документарной форме как документа либо в бездокументарной форме путем фиксации прав на ценные бумаги в специальном реестре (ст. 142 ГК РФ).