Итак, мы рассмотрели все три формы залога, существовавшие в римском праве. Каждая из них по-разному обеспечивала интересы сторон, хотя нельзя забывать о том, что по своей сути все они служили интересам кредитора. Наиболее выгодный характер для кредитора носила, безусловно, фидуция, т.к. вещь к нему поступала на праве собственности, а, следовательно, он в наименьшей степени зависел от произвола со стороны должника. Но такая форма залога носила слишком закабаляющий характер. Поэтому очевидно, что с увеличением роли хозяйственных отношений, с расширением рынка фидуция все меньше соответствовала потребностям римского общества. Залог в форме ипотеки в наибольшей степени отражал интересы должника, т.к. заложенное имущество оставалось у него. Кредитор же обладал правом истребовать подобное имущество у любого незаконного владельца и, продав его, удовлетворить свой имущественный интерес. Промежуточное положение занимал пигнус, хотя и он не был идеальным одновременно для обеих сторон.
Далее рассмотрим историю развития института залога в российском дореволюционном и советском праве.
Русское право залога, как отмечали Л.В. Гантовер[19] и А.С. Звоницкий, оформилось к XIV-XV вв. Как писал А.С. Звоницкий, залог впервые упоминается в актах ХIII-ХIV вв. в области северо-западных торговых центров - Новгорода и Пскова. А.С. Звоницкий указывает, что "в Русской Правде еще нет залога, а его первая законодательная формулировка содержится в Псковской Судной Грамоте (конец ХIV - начало ХV в.)"[20] и "в эпоху Русской Правды, если даже кредитору принадлежало право взыскивать с имущества должника, он на практике должен был предпочитать личное взыскание"[21].
Д.И. Мейер писал, что до начала ХVIII в. залоговая сделка в Московском государстве всегда устанавливала право собственности в пользу залогодержателя. "Залог есть отчуждение, - писал Д.И. Мейер, - переставая быть им, он перестает быть залогом"[22]. Эта собственность вытекает, по мнению Д.И. Мейера, из самой передачи обеспечительного объекта, без которой нет настоящего залога, поскольку "наше правосознание не могло себе представить фактическое обладание отдельно от права собственности"[23]. Роль должника, по мнению Д.И. Мейера, сводилась к праву выкупа заложенной вещи из рук кредитора путем надлежащего исполнения своего обязательства. С данным утверждением Д.И. Мейера соглашались также Л.И. Кассо[24] и Л.В. Гантовер[25].
Л.А. Кассо полагал, что предмет залога служил эквивалентом долга и залоговая сделка заключалась с целью устранить должника от всякой ответственности в случае неисполнения им обязательств перед кредитором[26]. Такой же точки зрения придерживался И.А. Базанов, который отмечал, что при древнейшем залоге происходила "...сделка - обмен пользования капиталом на пользование имением без права востребования по истечении установленного срока имения со стороны должника"[27].
Как указывает К. Неволин, условия залога по древнему русскому праву были весьма разнообразны. Так, иногда определялось, что, "если занятые деньги не будут уплачены в срок, имущество должно сделаться собственностью заимодавца; иногда уславливались, что, несмотря на неуплату занятых денег в срок, имущество должно остаться собственностью закладчика, только он должен платить условленный рост, или заимодавец должен вместо получения роста продолжать пользоваться заложенным имуществом..."[28].
Следует обратить внимание на одну из форм залога XVI в., на которую ссылаются И.А. Базанов[29], А.С. Звоницкий[30] и К. Неволин[31]. Данная форма залога интересна тем, что она очень схожа с древнеримской антихрезой. Антихреза - частный, редко встречавшийся в римском праве наряду с обычной ипотекой случай залога, когда "кредитор по договору получал право пользоваться предметом залога с тем, чтобы засчитать плоды в проценты или в погашение долга"[32].
В Дигестах Юстиниана эта разновидность залога называется "антихрезис" (от греч. antichresis) и описывается следующим образом: "Если установлен антихрезис и кто-либо введен (во владение) имением или зданием, то он удерживает владение как залог до тех пор, пока ему не уплачены деньги; до того же времени он извлекает вместо получения процентов плоды - или сдавая (имение) внаем, или сам, извлекая плоды и проживая (в имении)...".[33]
Должник предоставлял кредитору участок земли в залог "за рост владити", "за рост пахати" или "за рост косити" или дом "во дворе жити". Данные условия свидетельствовали о том, что при неуплате должником долга кредитор мог пользоваться заложенным земельным участком и получать от него плоды или пользоваться заложенным домом до тех пор, пока благо, полученное кредитором с предмета залога, не погасит долг залогодателя. Таким образом, эволюция залога в национальном праве не обошла форму залога, которая была известна римскому праву как антихреза.
После Псковской Судной Грамоты Закон Ивана IV 1558 г. стал формальным регулятором залоговых отношений (как указывали Г.Ф. Шершеневич[34] и Л.В. Гантовер, "закон остался без применения"[35] или имел временный характер, потому что после него продолжал царить прежний порядок). Данный закон впервые в российском законодательстве закрепил правило обязательной продажи предмета залога. В соответствии с этим законом предписывалось производить удовлетворение кредиторов посредством продажи заложенных вещей, а полученную сверх оплаченного долга выручку отдавать должникам. В случае просрочки кредитор, имеющий в залоге движимую вещь, обязан был предупредить должника о возможном обращении взыскания на нее. "Затем, когда и после этого долг не был уплачен, кредитор должен был при свидетелях продать залог для удовлетворения своих прав и возвратить излишек суммы должнику. Если же вырученная сумма оказывалась недостаточной для покрытия долга и процентов, то должник продолжал ответствовать в недостающей сумме"[36].
Уложение Алексея Михайловича 1649 г. содержало довольно подробные положения о залоге. Как указывал Г.Ф. Шершеневич, Уложение закрепляло положение о переходе в собственность кредитора предмета залога неисправного должника[37]. Уложение установило, что залогодержатель в своих обязанностях по отношению к находившейся у него вещи отождествлялся с хранителем поклажи[38]. Уложение запрещало взимание процентов по займам, и, как отмечал Л.В. Гантовер, соответственно произошла отмена пользования заложенным имуществом, которое должно было служить заменою роста[39]. Таким образом, форма залога, схожая с древнеримской антихрезой, перестала использоваться.
Анализ национального законодательства о залоге XIV - начала XIX в. позволяет выделить две основные конструкции залога, которые сформировались в этот период времени и попеременно отражались в законодательстве. Одной из этих конструкций являлось построение элементов залогового правоотношения на основе права собственности кредитора на предмет залога, которое бы переходило к нему либо сразу, с момента оформления залоговых правоотношений, либо в случае неисполнения должником своих обязательств. Причем в этом случае часто предусматривалось правило эквивалентности долга заложенной вещи, т.е. при неисполнении обязательства должником и присвоении кредитором заложенной вещи ни кредитор, ни должник не имеют друг к другу требований по обязательству. При надлежащем исполнении должником обеспеченного таким залогом обязательства титул собственника на предмет залога переходил обратно к должнику. Г.Ф. Шершеневич называл такую конструкцию залоговых правоотношений "залог как право присвоения"[40]. Очевидно, что основным интересом, обусловившим законодательное закрепление залога как права присвоения, был интерес кредитора снизить свои риски в залоговом правоотношении. Причем рисковым интересам должника в данной конструкции залога уделялось последнее место.
Другой конструкцией залога, попеременно предусматривавшейся в российском законодательстве XIV - начала XIX в., являлся залог, при котором кредитору не переходил титул собственника на предмет залога ни сразу после оформления залоговых правоотношений, ни в случае неисполнения обеспечиваемого залогом обязательства. В случае неисполнения обязательства должником предмет залога продавался и кредитор имел право на удовлетворение своих требований против должника из стоимости проданного предмета залога.
Переход от конструкции залога как права присвоения к залогу как праву на удовлетворение из стоимости заложенного имущества происходил в российском законодательстве непоследовательно. Ряд правовых актов устанавливали конструкцию залога как права кредитора на удовлетворение из стоимости заложенного имущества (Закон Ивана IV 1558 г., Указ от 1 августа 1737 г.). Однако Уложением 1649 г. и Указом от 11 мая 1744 г. регламентировалась конструкция залога как права присвоения. Наконец конструкция залога как способа обеспечения обязательства, предусматривающего удовлетворение интересов кредитора из стоимости заложенного имущества, окончательно сформировалась в российском законодательстве в XIX в. ГК 1922 г. и ГК РСФСР 1964 г. предусматривали конструкцию залога как права на обращение взыскания на предмет залога.
Теперь проанализируем изменения природы залога в российском праве.
При появлении залога в древнем русском праве он фактически представлял собой право собственности кредитора на предмет залога, возникающее с момента возникновения залогового правоотношения и обусловленное надлежащим исполнением должником своего обязательства. Как известно, право собственности является классическим примером вещного права. Следовательно, анализ конструкции залога как права присвоения свидетельствует о том, что на этом этапе эволюции залогового правоотношения в его природе явным образом преобладали вещно-правовые черты.