Теория клеймения (labeling approach,) разрабатывается в США начиная с конца 30-х годов Танненбаумом, Меадом, Беккером, Гофманом. 19 В результате осуждения человека и особенно в тех случаях, когда ему назначено наказание в виде лишения свободы, человеку как бы присваивается позорящее его клеймо лица второго сорта, к тому же опасного для общества, сказывается в отрицательном, недоверчивом отношении окружающих к ранее судимому и во внутреннем усвоении человеком роли преступника. Причем особое значение теория придает психологической переориентации личности, ощутившей отчуждение от массы законопослушных граждан и сближение с образом жизни других преступников.
Дальнейшее развитие теории клеймения в ФРГ привело к постановке в конце 60-х — начале 70-х годов вопроса о пересмотре традиционного понятия о преступности. Импульсом к тому послужил доклад Ф. Зака "Labeling approach" и последующие его сочинения. Воззрения этого учения являются модификацией одноименной американской теории. Обширная, непрекращающаяся до сих пор дискуссия вокруг этой теории оформилась в "критическую криминологию", противостоящую традиционной криминологии прежде всего именно в определении преступности.
Надо иметь в виду, что в немецкой, так же как и в российской криминологии преступность хотя и рассматривается в качестве предмета (части предмета) данной дисциплины, вместе с тем немецкие криминологи, в отличие от российских, как правило, не акцентируют внимания на различии между преступлением как конкретным единичным явлением и преступностью как массовым социальным явлением. Иными словами, если в России преобладает социологический подход, то в Германии— подход социально-психологический. Отсюда возникают известные препятствия для сопоставления, впрочем, они преодолимы, поскольку преступление и преступность хотя, безусловно, не тождественные явления, но вместе с тем не столь уж далеки одно от другого, чтобы думающему о преступности нельзя было понять рассуждающего о преступлении.
В соответствии с теорией labeling approach качество преступности того или иного действия определяется не столько содержанием этого действия, сколько реакцией на него в виде наказания. Отклоняющееся поведение есть поведение так названное, как писал Ф. Танненбаум, "процесс криминализации есть процесс категоризации, дефинирования, индифицирования, отделения, описания, подчеркивания (акцентирования), формирования сознания, самосознания... Личность становится предметом, когда она описана" . Ф. Зак полагает, что приговор суда впервые создает отличительную черту "быть преступником" в истинном смысле слова. Популярнейшее в немецкой криминологии высказывание этого автора гласит: "Преступность есть негативное "добро", выдаваемое соответствующим позитивным благом, таким, как собственность, имущество, авторитет"
Ф. Зак пишет о том, что практически каждый (80-90 % населения), как минимум один раз в своей жизни нарушает уголовный закон и приводит тому доказательства. Но тем не менее здесь нет еще преступлений, коль скоро не состоялось публичное утверждение этих людей преступниками. Не разоблаченный убийца, по Ф. Заку, не есть преступник, а латентная преступность как таковая не существует. Преступность же осуществляется в написании этикетки "преступно" независимо от факта нарушения уголовно-правовой нормы. Согласно "классикам" labeling approach имеются первичное и вторичное отклонение от нормы. Если кто-то этикетирован как преступник, то он в дальнейшем может сам себя сделать соответствующим этому пророчеству посредством дальнейшего нормонарушающего поведения и таким образом снова идентифицироваться в качестве преступника. Это есть вторичное отклонение
Теория "labeling approach" обратила на себя внимание юридической общественности Германии прежде всего нестандартностью понимания преступности. Сильная реакция на нее безусловно свидетельствует, помимо прочего, о восприимчивости немецкой науки ко всему более или менее новому, необычному, пусть даже далеко не бесспорному. Эта теория дала толчок к переосмыслению латентной преступности. Ее следствием стал новый взгляд на социальный контроль за преступностью, в частности, понимание мизерной эффективности уголовного права, а также теоретическая разработка мер, альтернативных столь жесткому виду наказания, как лишение свободы." Понятно, что об альтернативе отмененной в Германии смертной казни там речь не идет.
Помимо резонанса в научных дискуссиях критическая криминология оказала влияние на реальную общественную жизнь. Она выработала различные политические стратегии, которые использовались в противостоянии процессу расширения мер уголовной репрессии, из которых, по мнению немецких специалистов, наиболее действенной оказалась стратегия обращения к здравому смыслу государства. В различных политических кругах стала обсуждаться мысль о том, что традиционные карательные меры к лицам, разоблаченным в преступлениях, иррациональны, дороги и негуманны, и было бы рациональнее, дешевле и гуманнее демонтировать традиционный уголовно-правовой контроль и заменить компенсирующими социально-политическими мероприятиями.
К числу практических результатов распространения идей критической криминологии относится внедрение мер, альтернативных лишению свободы, в частности, касающихся предусмотренного законом примирения потерпевшего от преступления с лицом, виновным в его совершении, а также профессиональная подготовка целого поколения социальных педагогов и судей для молодежных судов.
В немецкой криминологии Ф. Зак отмечен как известнейший криминолог, влияние которого на развитие этой науки трудно переоценить. Его подход к явлению преступности определил направление не менее двух десятков добротных криминологических исследований. Оказано им влияние и на представителей традиционной криминологии. Вместе с признанием важной роли labeling approach немецкие криминологи обычно отмечают, что эта теория не свободна от противоречий, многие из высказываний ее сторонников критикуются.
Наиболее значимыми направлениями в немецкой критической криминологии, сближающими ее с тем направлением науки, которое выше мы условно назвали российской критической криминологией, являются, по нашему мнению, следующие:
1) Преступность не сводится к поведению (опасному, нарушающему закон и т. п.).
2) Под преступностью понимается нечто происходящее в обществе (этикетирование преступников) и создающее правонарушающее поведение.
3) Демонстрируется, пусть несколько преувеличенно, значение "этикетирования" лиц, совершивших преступления, чаще называемого в российской криминологии стигматизацией. (В самом деле, не лучше было бы не замечать многих преступлений по аналогии с тем, что при воспитании ребенка целесообразнее обращать внимание на положительные его поступки, нежели клеймить его: ты неряха, трус, нечестный, воришка и т. п. — идея, способная противостоять ставшей банальной идее неотвратимости наказания).
Критическая криминология раскрывает ничтожность положительного эффекта и значительную вредность карательного (уголовного) права. Не в том ли и заключается конечное назначение криминологии — не в ниспровержении ли уголовного права?
Теория уменьшающих преступность человеческих, ценностей. Франц Фильзер (ФРГ) отвергает тезис Дюркгейма о том, что преступность — нормальное общественное явление, крайне отрицательно оценивает это суждение с этических позиций, считая его "парализующим ударом", порождающим дегенерацию криминологической мысли. По мнению Фильзера, преступность представляет собой социальную патологию, с которой общество не вправе мириться.
Он ссылается на китайских философов (Модзы, Кохонг), связывавших страсть, богатство и власть с преступлением, видевших его причину в нехватке обоюдной любви между людьми в обществе, придает большое значение ценностно-консервативным проектам, направленным на сохранение и воссоздание европейских духовных традиций, противопоставляющих материальным потребностям вопросы смысла жизни.
Данная теория придает большое значение противостоянию и взаимному проникновению криминогенных общественных влияний и созидательных (антикриминогенных) сил индивидуума. Ключевой категорией теории являются человеческие ценности. Их совокупность, мировая культура заключают в себе духовный потенциал и культурные институты, которые могут уменьшать преступность. В этом отношении, по мнению Фильзера, особенно важен потенциал китайского и немецкого традиционного образовательного гуманизма, который пронизывает Евразию.