ВВЕДЕНИЕ
Необходимость правового регулирования отношений, связанных с созданием и использованием программ для ЭВМ и баз данных в электронном виде возникла сравнительно недавно, в начале 60-х годов ХХ века, когда началось их сравнительно массовое применение. С того времени горизонты проникновения программного обеспечения для электронных вычислительных машин в общественную жизнь расширились с рамок специальных научных учреждений и военных проектов до повседневного использования в жизни человека. Столь стремительный рост в количественном и качественном отношении остро поставил вопрос о правовом регулировании общественных отношений, связанных с использованием программ для ЭВМ, а позднее и баз данных в электронном виде. Поиск наиболее приемлемых форм правовой охраны программ для ЭВМ и баз данных продолжается и в современных условиях. Несмотря на то, что в подавляющем большинстве государств на программы для ЭВМ и базы данных распространена авторско-правовая охрана, это решение удовлетворяет далеко не всех и поиск наиболее подходящей системы для правовой охраны программ для ЭВМ и баз данных продолжается. В условиях Российской Федерации проблема законодательного регулирования правовой охраны программ для ЭВМ и баз данных также не решена окончательно. Законы, регулирующие данные правоотношения, были приняты в 1992-1993 гг., то есть до введения в действие Гражданского кодекса Российской Федерации. Данное обстоятельство не способствует единству правового регулирования в сфере правовой охраны программ для ЭВМ и баз данных. Актуальность темы обусловлена также ведущейся в данный момент активной работой над частью третьей Гражданского кодекса Российской Федерации, в которую будет включен раздел, посвященный интеллектуальной собственности, и таким образом будут установлены основополагающие нормы по правовой охране программ для ЭВМ и баз данных.
Первые весьма немногочисленные публикации по правовой охране математического обеспечения для электронных вычислительных машин появились в периодической печати в СССР в начале 70-х годов. Резкий всплеск в компьютеризации в 90-е годы привел также к соответствующему росту исследований в области правовой охраны программного обеспечения. Оценивая научную разработанность данной темы, нужно прежде всего отметить, что рассмотрение вопросов правовой охраны программ для ЭВМ и баз данных происходит, как правило в рамках авторско-правовой охраны и в совокупности с другими объектами авторского права, без должного выделения специфики программ для ЭВМ и баз данных. Мало внимания уделяется теоретической стороне правовой охраны программ для ЭВМ и баз данных, например вопросам понятия программы для ЭВМ и авторских прав на программу для ЭВМ и базу данных. Среди работ по рассматриваемой тематике следует на наш взгляд отметить работы Э. П. Гаврилова, А. Титова, О. В. Ревинского. Много информации и публикаций по данной теме можно найти на страницах глобальной компьютерной сети Internet, хотя большинство из них носят практическую направленность и не всегда написаны юристами.
Целью данного исследования является, во-первых, рассмотрение теоретических основ правовой охраны программ для ЭВМ и баз данных, и, во-вторых, анализ действующего российского законодательства по правовой охране программ для ЭВМ и баз данных путем доктринального толкования норм, выявления пробелов и недостатков в правовом регулировании и способов их устранения. С учетом этого целесообразна постановка следующих задач:
определение понятий программы для ЭВМ и базы данных, а также смежных и пересекающихся с ними понятий с правовой точки зрения;
изучение совокупности правомочий, возникающих у конкретных лиц в связи с созданием программы для ЭВМ или базы данных;
рассмотрения способов перехода указанных правомочий;
анализ положений ответственности за нарушение прав на программы для ЭВМ и базы данных.
Методологической основой данной работы является диалектическая логика, позволяющая рассмотреть исследуемые явления во взаимной связи, движении и саморазвитии. Наряду с данным общенаучным методом будут использованы специально-научные, которыми оперирует правовая наука. Это прежде всего метод толкования норм права, который позволяет устанавливать истинный смысл содержания правовой нормы. Будет использоваться также сравнительно правовой метод, позволяющий сравнить российские законодательство с законодательством зарубежных стран и нормами международных соглашений в области правовой охраны программ для ЭВМ и баз данных.
С практической точки зрения данная работа призвана систематизировать имеющийся законодательный и научный материал по правовой охране программ для ЭВМ и баз данных выявить спорные и неоднозначные моменты и дать рекомендации по их устранению. Быстрое развитие технологий по обработке информации, к которым относятся программы для ЭВМ и базы данных, вовлекает в сферу их обращения все больше субъектов гражданского оборота и значительные капиталы, что делает очевидным необходимость дальнейшего изучения правового аспекта их охраны.
Структура данной работы включает в себя введение, основную часть, разбитую на четыре главы, которые при необходимости делятся на параграфы, заключение и список литературы. Структура основной части построена исходя из следующих соображений. Во-первых, определение понятия программы для ЭВМ и базы данных являются основой для рассмотрения в дальнейшем их правовой охраны, поэтому данный вопрос выделен в первую главу. Структура остальной части более или менее повторяет структуру Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных», поскольку данный правовой акт является основным в регулировании общественных отношений по правовой охране программ для ЭВМ и баз данных.
22
Глава 1. ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПОНЯТИЙ И ПРИЗНАКОВ ПРОГРАММЫ ДЛЯ ЭВМ И БАЗЫ ДАННЫХ
Определение понятий программы для ЭВМ, базы данных, компьютерного алгоритма для целей настоящего исследования имеет предопределяющее значение, так как разные трактовки понятия предполагают ту или иную форму правовой охраны. Более того, само определение программы для ЭВМ как таковое с правовой точки зрения не несет никакой практической нагрузки. Правовая наука рассматривает программы для ЭВМ лишь постольку, поскольку они нуждаются в правовой охране. Проблема предоставления программному обеспечению ЭВМ правовой охраны от произвольного заимствования, копирования, тиражирования и распространения становилась все более острой в странах, где интенсивно развивалась индустрия информатики, то есть прежде всего в США, Японии, Франции, ФРГ, Великобритании. Скопированные элементы программного обеспечения ЭВМ продаются по цене, не превышающей иногда 1% цены производителя, что, естественно, наносит существенный ущерб собственнику программного обеспечения ЭВМ. В данной главе будут рассмотрены эволюция понятий «программа для ЭВМ, база данных, компьютерный алгоритм»; приведены и проанализированы законодательные положения по данному вопросу, мнения различных исследователей, сделаны выводы относительно соотношения определений программы для ЭВМ с системами правовой охраны интеллектуальной собственности.
Впервые в мире программа для ЭВМ в качестве объекта правовой охраны была зарегистрирована в ноябре 1961 г. в США. С точки зрения программистов и пользователей программа для ЭВМ представляет собой детализацию алгоритма решения какой-либо задачи и выражена в форме строго определенной последовательности предписаний, обеспечивающих выполнение электронной вычислительной машиной (ЭВМ) преобразования исходных данных в искомый результат.
Можно выделить следующие объективные формы существования программы для ЭВМ:
рабочая программа или объектный код - последовательность машинных команд, то есть команд, представленных на языке, понятном ЭВМ;
исходная программа - последовательность предписаний на алгоритмическом (понятном человеку) языке высокого уровня, предназначенных для автоматизированного перевода этих предписаний в последовательность команд в объектном коде;
программа, временно введённая в память ЭВМ- совокупность физических состояний элементов памяти запоминающего устройства ЭВМ (ОЗУ), сохраняющаяся до прекращения подачи электропитания к ЭВМ;
программа, постоянно хранящаяся в памяти ЭВМ - представленная на языке машины команда (или серия команд), выполненная в виде физических особенностей участка интегральной схемы, сохраняющаяся независимо от подачи электропитания.
Рабочая и исходная программы, как правило, представляются в виде записи на том или ином языке, выполненной на бумаге или машиночитаемом носителе данных: магнитном или оптическом диске, магнитной ленте и т.п.
Таким образом, записанная на том или ином носителе в одной из объективных форм, программа для ЭВМ является материальным продуктом - вещью, по поводу которой могут возникать правоотношения, то есть является объектом права.
Однако нас интересует прежде всего определение программы для ЭВМ как объекта интеллектуальной собственности.
Обратимся к законодательному определению программы для ЭВМ данному в статье 1 Закона Российской Федерации от 23 сентября 1992 г. «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных».1 Под "программой для ЭВМ" понимается "объективная форма представления совокупности данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств с целью получения определенного результата". Кроме того, в понятие "программа для ЭВМ" входят "подготовительные материалы, полученные в ходе ее разработки, и порождаемые ею аудиовизуальные изображения". При этом, предоставляемая охрана распространяется на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код". Из приведенного определения следует, что охране подлежит как исходный текст (программа на одном из общепринятых языков программирования), так и объектный код (машиночитаемая форма программы в двоичной системе счисления).
Российский законодатель, как видно из первой части вышеприведённого определения, относит программу для ЭВМ к объектам, охраняемым системой авторского права. Значимый признак только один – программа должна быть в наличии в объективной форме – на бумаге или машиночитаемом носителе данных: магнитном или оптическом диске, магнитной ленте и т.п. Для отнесения вновь созданной программы для ЭВМ к охраняемым объектам не требуется ни новизны, ни изобретательского уровня, ни промышленной применимости, что дало бы нам основание отнести программы для ЭВМ к объектам патентного права. А между тем перечисленные понятия вполне применимы к программам для ЭВМ, в отличие от традиционных объектов авторско-правовой охраны – произведений науки, литературы и искусства. Программа для ЭВМ – понятие техническое, а не гуманитарное. Пункт 1 статьи 6 Закона Российской Федерации от 9 июля 1993 г. «Об авторском праве и смежных правах»1 говорит о произведении как о результате творческой деятельности. В самом законе признак творчества не раскрывается. Чаще всего творчество определяется как деятельность человека, порождающее нечто качественно новое и отличающееся неповторимостью, оригинальностью и уникальностью. Укажем также на то, что творчество предполагает выбор способа выражения для авторской идеи. Именно эти свойства произведений делают невозможным их повторное независимое от первоначального создание, даже основанное на тех же идеях и исходном материале. С программами для ЭВМ ситуация иная. Для решения конкретно поставленной задачи (как должна функционировать ЭВМ, чтобы получить данный результат) разными людьми независимо друг от друга могут быть созданы идентичные программы. Эта возможность объясняется тем, что программист, в отличие от писателя, художника, ученого и т. п. поставлен в относительно жесткие рамки – способность ЭВМ воспринять программу. Только при соблюдении этого условия программа для ЭВМ будет считаться таковой. Мы согласны с В. А. Дозорцевым, который считает, что «авторское право приспособлено к охране формы полученного результата, а в программах для ЭВМ важны прежде всего существо, содержание»2.
Законодательное определение программы для ЭВМ, на наш взгляд, само по себе отрицает признак творческой деятельности в создании программ для ЭВМ, очерчивая определенные рамки, исходя из которых программа для ЭВМ будет считаться таковой и подчеркивая функционально-служебную роль программ для ЭВМ.
Таким образом, в российском законодательстве наблюдается явное противоречие: программа для ЭВМ определена в законе как техническое решение задачи или способ действия, к ней применимы понятия новизны и промышленной применимости и в то же время охрана программ для ЭВМ осуществляется авторским правом.
Однако данная ситуация характерна не только для Российской Федерации и является общим правилом для тех стран, которые закрепили в своем законодательстве правовую охрану программ для ЭВМ.
Определение программы для ЭВМ, данное в Директиве Совета Европейского Сообщества от 14 мая 1991 г. № 91/250/ЕЕС «О правовой охране программ для ЭВМ»1 гласит: «термин «программа для ЭВМ» должен включать программы, выраженные в любой форме, в том числе включенные в аппаратное обеспечение, причем, этот термин включает и вспомогательные материалы разработки, приводящие к созданию программы для ЭВМ, если только существо этих вспомогательных материалов таково, что результатом их становится создание на последующей стадии программы для ЭВМ». В той же директиве также указано, что «…функция программы для ЭВМ заключается в том, чтобы обеспечивать связь и работать совместно с другими составными частями системы ЭВМ и с пользователями…» Таким образом, здесь также явно указывается на служебный, технический характер программ для ЭВМ. И одновременно в п. 1 ст. 1 Директивы ЕЕС «О правовой охране программ для ЭВМ» указано: «В соответствии с положениями настоящей Директивы, страны-члены должны охранять программы для ЭВМ нормами авторского права как произведения литературы согласно Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений».
Тенденция к использованию авторско-правовой охраны программ ЭВМ в США получила окончательное законодательное закрепление в 1980 г. путем принятия дополнения к Закону 1976 г. об авторском праве. Данное дополнение касалось двух положений: термин "компьютерная программа" был включен в перечень объектов авторского права, содержащийся в параграфе 101, и Закон был дополнен параграф 117, устанавливающим "отсутствие нарушения правомерного владельца копии компьютерной программы при изготовлении или выдаче разрешения на изготовление другой копии или адаптации компьютерной программы, если такие действия являются неизбежными для использования программы и если новая копия предназначена только для архивных целей". В то же время параграф 102 Закона США об авторском праве исключает из сферы его действия такие объекты, как идеи, операции, способы, системы, методы, концепции, принципы и открытия независимо от формы их описания, объяснения, иллюстрирования или изображения. В соответствии с §101 программа ЭВМ - это набор данных и инструкций, которые непосредственно или опосредованно используются в ЭВМ с целью достижения определенного результата.
В Великобритании в 1985 г. Закон об авторском праве был дополнен разделом, касающимся компьютерных программ. В соответствии с первым параграфом данного раздела на программы для ЭВМ распространяется действие Закона об авторском праве, поскольку они считаются литературными работами.
Почему же сложилась данная ситуация? Большинство исследователей указывают на экономическую подоплеку данного решения1. Мы согласны с данной позицией. Право регулирует те общественные отношения, которые нуждаются в регулировании. Программное обеспечение с момента своего возникновения нуждалось в правовой охране. Еще в 1985 г. по данным Комиссии Европейского сообщества, мировой объем коммерческих продаж программного обеспечения составил от 30 до 39 млрд. долл. При этом на долю США приходилось 50% мирового объема продажи, доля западноевропейских стран оценивалась в 30%, Японии - в 15-18%. Естественно, что инвестиции такого объема требуют надежной защиты. Авторско-правовая охрана программ для ЭВМ оперативнее, дешевле и демократичнее по сравнению с их охраной нормами патентного законодательства, для которой характерна сложность экспертизы на мировую новизну, длительность процедуры патентования, нецелесообразность в ряде случаев публикации описания программ.
Итак, охрана программ для ЭВМ осуществляется, исходя из соображений экономической целесообразности, осуществляется системой авторского права, несмотря на то, что по определению программа для ЭВМ – это скорее объект патентно-правовой охраны. В частности, А. Титов приводит следующие аргументы в поддержку данного утверждения:
1. Порядок функционирования программ. Логическая схема микропроцессора формирует элементарное устройство со специфической системой команд, которая может быть выполнена компьютером посредством наиболее базисного уровня команд в машине.
Программы на этом уровне находятся в объектном коде. В конечном счете, каждая программа должна находиться в объектном коде, понятном машине, чтобы затем для взаимодействия с операционной средой быть преобразованной в исходный текст.
2. Процесс создания программы более схож с разработкой изобретательских или рационализаторских решений, чем с созданием произведений литературы и искусства. Если при создании произведения автор руководствуется моральными и эстетическими установками, то инженеры следуют за логическим и аналитическим процессами (постановка проблемы, определение проекта, выполнение спецификаций проекта (кодирование), документирование процедур и спецификаций и, наконец, создание команд для пользователя).
3. Если говорить о сферах применения программного обеспечения, то подавляющая его часть используется в промышленности, науке, административном управлении и лишь небольшая его часть как произведения для удовлетворения духовных потребностей человека.
4. Программам, как и другим технологическим решениям, свойственна такая черта, как технологическая эффективность. Многие из них разрабатываются для расширения функциональных возможностей ЭВМ, для эффективного выполнения ими специфических функций типа более высокого быстродействия или более оптимального использования доступной памяти. Еще одна характерная, близко связанная с технологической эффективностью и свойственная программам наряду с другими технологическими решениями, – это их новизна.
5. Как показывает практика создания программного обеспечения, с целью придания компьютерным технологиям глобального, универсального характера усовершенствование и адаптация программного обеспечения происходит благодаря усилиям не просто первоначального создателя, но и других лиц, работающих в той же самой технологической области и имеющих доступ к работе первоначального создателя. Ярким примером здесь может служить программная продукция корпорации «Microsoft». Операционная среда «Microsoft Windows» установлена сегодня на подавляющем большинстве компьютеров Америки и Европы, поэтому создатели других программных средств вынуждены адаптировать свое программное обеспечение под операционную среду Windows. Это касается и самой «Microsoft», которая, добившись однажды оригинального творческого решения, постоянно его совершенствует путем создания обновленных версий своего продукта. Процесс усовершенствования и адаптации программного обеспечения более применим к технологическим решениям, чем к объектам авторского права, так как (хотя и косвенно) связан с промышленной применимостью программ.
Таким образом, вытекающий из самого понятия программы для ЭВМ вопрос о распространении на программы для ЭВМ патентно-правовой охраны или же о создании для этого специальной системы (sui generis), основанной на принципах патентного права весьма актуален и на данный момент ждет своего решения.
Определение «программа для ЭВМ» является для нас ключевым в данной работе, однако для полноты рассмотрения вопроса необходимо коснуться такого тесно примыкающего (а в определенном смысле и доминирующего) понятия как компьютерный алгоритм1. Компьютерные алгоритмы, как правило, служат основой для создания программ для ЭВМ. ГОСТ 19781-74 определяет алгоритм как последовательность действий, приводящих от варьируемых начальных условий к искомому результату. Таким образом, компьютерный алгоритм представляет собой путь решения некоторой задачи, его идею на основе компьютерного алгоритма могут составляться конкретные программы для реализации в различных видах ЭВМ с учетом используемого языка программирования. Алгоритм в чистом виде не может быть использован в компьютере, а используется как руководство к действию при написании программ для ЭВМ. Общий алгоритм и частичные алгоритмы программы – логический метод для построения программы, из которого составляется ее общая схема функционирования. Алгоритм – это структурный основной компонент программы, отражающий ее суть, ее содержание и в итоге определяющий практический результат, который получается с помощью программы. Законодательством РФ предусмотрено, что компьютерные алгоритмы не подлежат ни патентно-правовой (п. 3 ст. 4 Патентного закона от 23 сентября 1992 г.) ни авторско-правовой (п. 5 ст. 3 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных от 23 сентября 1992 г.) охране. Основная причина этого в понимании компьютерного алгоритма как «голой» идеи, не реализованной конкретно, и, следовательно, запрет на охрану существует, исходя из интересов общества. В самом деле, как отмечает О. В. Ревинский «правовая охрана алгоритмов…в принципе может привести к монополизации знаний в таких широких пределах, что станет тормозом в развитии науки и техники»1. В тоже время разные ученые предпринимают попытки обосновать необходимость охраны компьютерных алгоритмов. Так, А. Титов полагает, что «поскольку алгоритм по своей природе схож с принципом решения задачи, охраняющимся патентным правом, было бы логичным прибегнуть к аналогии закона. Как справедливо отмечают некоторые российские специалисты, если элементы произведения выступают объективно новыми, то их автор может получить охрану этих элементов на основе патентного права (т.е. в качестве изобретений, полезных моделей, промышленных образцов) или на основе другой правовой системы». О. В. Ревинский также предлагает ввести правовую охрану компьютерных алгоритмов путем патентования реализаций компьютерных алгоритмов в качестве изобретений1. Под реализацией алгоритма здесь понимается последовательность действий (а точнее – сигналов), выполняющаяся в компьютере. Серьезный анализ данного предложения требует познаний устройства ЭВМ в общем, и внутренней архитектуры процессора, на котором лежит основная функция по обработке сигналов, в частности. Здесь же только заметим, что, несмотря на всеобщую универсализацию компьютерного мира, которая происходит благодаря усилиям ведущих производителей-монополистов вычислительных машин, число наиболее распространенных модификаций ЭВМ исчисляется десятками. И каждая модификация способна по-разному, в зависимости от внутреннего устройства, реализовать компьютерный алгоритм с одним и тем же результатом на выходе. Таким образом, реализация данных положений представляется проблематичной.
Существует еще одна категория, тесно связанная с рассматриваемыми – языки программирования. Согласно п. 5 ст. 3 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных от 23 сентября 1992 г. на языки программирования правовая охрана, предоставляемая настоящим законом, не распространяется. Специальное указание о неохраняемости языков программирования существует также в законодательстве других государств – ведущих производителей программного обеспечения. Так, в Директиве Совета Европейского Сообщества от 14 мая 1991 г. № 91/250/ЕЕС «О правовой охране программ для ЭВМ» указывается, что «…языки программирования постольку, поскольку они представляют собой идеи и принципы, не охраняются в соответствии с настоящей Директивой». Язык программирования представляет собой программу для ЭВМ, разработанную для написания других программ. Каждый язык программирования имеет определенные правила, называемые синтаксисом и, как правило, предназначен для программирования в определенной операционной среде и для решения определенного круга задач. Фактически можно сказать, что языки программирования служат для перевода компьютерного алгоритма, служащего идеей программы, в конкретную программу, которая может быть реализована в ЭВМ. В связи с этим программа для ЭВМ ни в коей мере не является производным произведением по отношению к языку программирования, на котором она написана, поскольку факт создания программы не есть переработка первоначального произведения. Программа для ЭВМ – совершенно новый, обособленный объект правовой охраны. Но, несмотря на это, такая программа основана на логике, символике и, наконец, «пошаговости» выполнения команд, предусмотренных определенным языком программирования. Логично было бы предположить условие, что для коммерческого использования программы, написанной на определенном языке программирования, ее создатель должен получить разрешение от обладателя прав на данный язык программирования. Однако выводя языки программирования из-под охраны, законодатель руководствовался, на наш взгляд, тем же принципом, что и в случае с алгоритмами – оптимального сочетания частного и общественного интереса. Нужно учитывать, что универсальных языков программирования, которыми пользуется большинство авторов программного обеспечения для создания своих продуктов, насчитывается порядка десяти. Введение правовой охраны языков программирования явным образом послужит тормозом в развитии индустрии разработки программного обеспечения и приведет к монополизации и извлечению сверхприбыли отдельными немногочисленными лицами и корпорациями. Уже сейчас, чтобы компенсировать такой пробел в законодательстве, владельцы языков программирования решают эту проблему путем установления на них более высокой цены. К примеру, лицензионный пакет Delphi, предназначенный для программирования в среде Windows, стоит около 2000$ , что на порядок выше стоимости других программных продуктов корпорации Microsoft.
Понятие база данных стоит несколько особняком среди рассмотренных выше категорий. Это объясняется прежде всего иным предназначением базы данных. В отличие от программы для ЭВМ, компьютерного алгоритма, языка программирования, которые так или иначе предназначены для обеспечения функционирования ЭВМ, база данных служит прежде всего для поиска, восприятия и использования организованных по определенным критериям сведений. От каталогов и сборников на бумажных носителях базу данных в принципе отличает только электронная форма представления и, соответственно, связанные с ней особенности хранения, обработки и поиска находящихся в базе данных сведений. Именно электронная форма базы данных послужила основанием объединения в одном законе положений об охране программ для ЭВМ и баз данных.
В законе Российской Федерации от 23 сентября 1992 г. «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» под "базой данных" понимается объективная форма представления и организации совокупности данных (например, статей, расчетов), систематизированных таким образом, чтобы эти данные могли быть найдены и обработаны с помощью ЭВМ.
Предусмотренная Законом Российской Федерации от 23 сентября 1992 г. «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» охрана базы данных в качестве сборника характеризуется рядом особенностей. В частности, установлено, что базы данных охраняются независимо от того, являются ли данные, на которых они основаны или которые они включают, объектами авторского права. Авторское право на базу данных, состоящую из материалов, не являющихся объектами авторского права, принадлежит лицам, создавшим базу данных. Если же база данных состоит из охраняемых произведений, то авторское право на нее признается лишь при соблюдении авторского права на каждое из входящих в ее состав произведений, т.е. установление факта нарушения авторского права на любое из произведений, включенных в состав базы данных, является основанием для отнесения такой базы данных к числу неохраноспособных объектов. Кроме того, авторское право на каждое из произведений, включенных в базу данных, сохраняется, и их использование может осуществляться независимо от такой базы данных.
Таким образом, составителю базы данных для включения в ее состав любого охраняемого произведения требуется предварительно получить согласие автора или иного правообладателя такого произведения. В то же время сами они, дав такое разрешение, могут продолжать использование своих произведений по собственному усмотрению (без нарушения положений соответствующего соглашения). Вместе с тем авторское право на базу данных не препятствует другим лицам осуществлять самостоятельный подбор и организацию произведений и материалов, входящих в эту базу данных. Иными словами, это положение допускает создание баз данных какими-либо лицами с использованием тех же произведений и иных материалов, включенных в ранее созданную другими лицами базу данных. На такую вновь созданную базу данных будет распространяться авторское право, если она явилась результатом творческой деятельности.
Данное положение является недостатком в охране базы данных как сборника, поскольку в отличие от первоначального составителя (или автора) базы данных, третьи лица не несут, столь же существенных (качественно или количественно) расходов по сбору, сверке, компоновке и представлению их в соответствующей форме. Это значит, что такие третьи лица могут выходить на рынок со своими базами данных, имеющими, по существу, то же содержание, что и базы данных первоначального составителя, но по цене, меньшей чем у него, по крайней мере, на величину разницы в упомянутых расходах. Существует еще ряд действий, несанкционированное выполнение третьими лицами которых приводит к существенным убыткам, наносимым обладателям исключительных прав на базы данных. Указанные факты стали основанием для разработки в рамках ЕС соответствующей Директивы о правовой охране баз данных, которая была принята 11 марта 1996 (№ 96/9/ЕС).
Под базой данных в Директиве понимается сборник независимых произведений, данных или других материалов, организованных систематически или методически и доступных с помощью электронных или иных средств. Такое определение позволяет относить к базам данных не только так называемые автоматизированные (или электронные) базы данных, требующие для поиска и обработки ЭВМ, которые охраняются Законом РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных», но и любые сборники, в том числе на обычных бумажных носителях (типа, например, картотек). Данное определение европейских законодателей, на наш взгляд, наиболее полно отражает сущность базы данных, основная функция которой – систематизация сведений, при этом способ такой систематизации – с помощью ЭВМ или нет – не имеет значения. Российскому законодательству следует воспринять данное определение базы данных, поскольку это соответствует одному из основных принципов законодательной политики – экономии законодательного пространства.
В данной главе нами были рассмотрены основные категории, речь относительно правовой охраны которых пойдет в дальнейшем. Определения программа для ЭВМ, компьютерный алгоритм, язык программирования, база данных были изучены с точки зрения существующей и возможной правовой охраны этих категорий, поскольку, обратим на это внимание еще раз, определение этих понятий в юридическом контексте имеет значение только для их правовой охраны.
Программы для ЭВМ, которые мы определили как технологические решения и способы решения задач, тем не менее приравнены к литературным произведениям. Однако, несмотря на внешнее подобие компьютерных программ литературным произведениям, программы не рассчитаны на то, чтобы сообщать информацию, мысли или чувства людям. Программа может символически представляться в читаемой человеком форме и быть выражена символами двоичной системы счисления. Однако машина способна не больше понимать символическое представление, письменные символы, единицы и нули двоичной системы, чем понимать слово «умножить». Программный код может, конечно, быть прочитанным и понятым специально обученными людьми. Однако, несмотря на то, что результат процесса программирования выражен в символической характеристике представления литературных произведений, программа все же технологический, а не литературный продукт. Сравнение компьютерных программ с литературными произведениями, на наш взгляд, – мера вынужденная и направленная на обеспечение охраны компьютерных программ в соответствии с Бернской конвенцией об охране литературных и художественных произведений, как это указано в Директиве Совета Европейского Сообщества от 14 мая 1991 г. № 91/250/ЕЕС «О правовой охране программ для ЭВМ», а не на прямое сравнение правовой природы компьютерных программ с письменными произведениями.
Было установлено, что в большинстве государств компьютерные алгоритмы и языки программирования относятся к неохраноспособным объектам, хотя существуют различные предложения по введению их правовой охраны, от распространения на них существующих систем патентного и авторского права до создания специальной системы. Отсутствие охраны компьютерных алгоритмов и языков программирования, на наш взгляд объясняется действием принципа соотношения частных и общественных интересов, в соответствии с которым запрещается охрана «голой» идеи.
Правовое регулирование охраны программ для ЭВМ и баз данных в Российской Федерации наталкивается на проблему, которая также связана с определением программ для ЭВМ и баз данных как объектов авторско-правовой охраны. Специальный закон, посвященный правовой охране программ для ЭВМ и баз данных – Закон РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» был принят раньше, чем Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах», который также относит к предмету своего регулирования программы для ЭВМ и базы данных. С юридико-технической точки зрения, при подготовке Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» было бы разумно выбрать один из следующих вариантов:
включить в закон положение о том, что отношения, возникающие в связи с использованием программ для ЭВМ, регулируются специальным законом;
полностью изложить в законе правовые нормы, регулирующие указанные отношения.
Однако законодатель пошел иным путем, выбрав нечто среднее между этими вариантами, и чтобы уяснить, какие же нормы являются действующими, необходимо провести тщательный сравнительный анализ обоих законов.
В Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах» включено значительное количество статей, посвященных правовой охране программ для ЭВМ. Некоторые из этих статей дословно воспроизводят положения Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных». В Законе РФ «Об авторском праве и смежных правах» можно найти и ссылки на Закон РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных, как на специальный нормативный акт (а при конкуренции общей и специальной нормы должна применяться норма специальная); однако, применяя Закон РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» на практике, необходимо учитывать, что, в соответствии с постановлением о введении в действие Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»1, нормативные акты, которые были приняты ранее (в т.ч. Закон РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных»), применяются в части, не противоречащей данному закону.
Касаясь проблем правового регулирования охраны программ для ЭВМ и баз данных, следует отметить, что в настоящий момент идет активная работа над частью третьей ГК РФ. Ее скорейшее принятие и введение в действие, на наш взгляд, будет способствовать дальнейшему развитию эффективной правовой охраны программ для ЭВМ и баз данных
1 О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных. Закон Российской Федерации. № 3523-1. Принят Верховным Советом Российской Федерации 23 сентября 1992 г. // Ведомости съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. № 42. Ст. 2325
1 Об авторском праве и смежных правах. Закон Российской Федерации. № 5351. Принят Верховным Советом Российской Федерации 9 июля 1993 г. // Ведомости съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1993. № 32. Ст. 1242. Собрание законодательства РФ. 1995. № 30. Ст. 2866.
2 Проблемы интеллектуальной собственности в гражданском кодексе России. Материалы международной научно-практической конференции./Труды кафедры ЮНЕСКО по интеллектуальной собственности. Том 1. – М.: ИМПЭ, 1999 г. С. 15
1 Текст документа см. на электронной странице: www.relcom.ru/win/Internet/ComputerLaw/InterLaws/Dir91.htm
1 См., напр.: Титов А. Компьютерная программа – произведение или технология? ( Правовые вопросы) // Интеллектуальная собственность. 1999. № 3. С. 27-28; Дозорцев В. А., см. указ. раб. С. 14-15.
1 Автор сознательно употребляет выражение «компьютерный алгоритм» вместо приведенного в Патентном законе от 23 сентября 1992 г. «алгоритм для вычислительных машин» из-за их полной идентичности и уже укоренившегося в современном русском языке иноязычного слова «компьютер».
1 Ревинский О. В. Правовая охрана компьютерных алгоритмов: начнем с определения? // Патенты и лицензии. 1999.№ 10.С. 11-12.
1 См. указ. раб., ст. 12; а также Ревинский О. В. Патент на компьютерные изобретения: мечта или реальность? // Патенты и лицензии. 1999. № 6. С. 10-15.
1 Постановление Верховного Совета Российской Федерации от 09.07 1993 г. № 5352-1 «О порядке введения в действие Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах» // Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета РФ, 12.08.93, № 32, ст. 1243.
44
Понятие автора является одним из ключевых в авторском праве. Традиционно автор – человек, создавший что-либо свое, оригинальное. Юридическое определение автора не особо отличается от общепринятого. Статья 4 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» дает следующее определение: «Автор – физическое лицо, творческим трудом которого создано произведение». Закон РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» в ст. 8 фактически повторяет это определение, лишь конкретизируя его к определенным объектам: «Автором программы для ЭВМ или базы данных признается физическое лицо, в результате творческой деятельности которого они созданы». Таким образом, определение автора по российскому законодательству, на наш взгляд, можно условно разделить на две части: кто может быть признан автором и как данный субъект должен быть связан с охраняемым произведением, чтобы получить статус автора. Используя данную методологическую посылку, мы рассмотрим правовой статус автора по российскому законодательству.
Итак, автором программы для ЭВМ признается физическое лицо. Глава 3 подраздела 2 раздела I части первой Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ)1 носит название: «Граждане (физические лица)». Понятие «гражданин» в гражданском праве не отождествляется с аналогичным понятием государственного права и охватывает не только собственно граждан Российской Федерации, но также иностранных граждан и лиц без гражданства, то есть служит синонимом понятия «физическое лицо». Ни Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах», ни Закон РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных», определяя автора как физическое лицо, не ставят никаких дополнительных условий, которым данный субъект должен удовлетворять. Таким образом, автором по российскому законодательству может стать любой представитель вида homo sapiens, независимо от возраста, умственных и физических возможностей. В тоже время правовое регулирование предполагает наличие определенных качеств у субъектов той или иной отрасли права, то есть правосубъектности. Авторское право является подотраслью гражданского права и, следовательно, правосубъектность автора будет определяться именно с этих позиций. Гражданская правосубъектность складывается из правоспособности и дееспособности. Рассмотрим правовой статус автора в соотношении с данными категориями.
В ст. 17 ГК РФ гражданская правоспособность определена как способность иметь гражданские права и нести обязанности. А. И. Пергамент считает, что гражданская правоспособность обеспечивает возможность возникновения конкретных субъективных гражданских прав, их преемственность независимо от возраста и психического состояния за всеми членами общества1. Действительно, гражданские права, в том числе и авторские, могут принадлежать лицу безотносительно к возрасту и психическому состоянию. В то же время необходимо иметь в виду, что участниками отдельных гражданских правоотношений могут быть только лица, обладающие дееспособностью, объем которой не всегда равен.
Как известно по российскому праву дееспособность прежде всего зависит от возраста. Хотя данное предположение не является правилом, не исключено, что автором программы для ЭВМ может стать лицо, не достигшее 18 лет. Статус несовершеннолетнего субъекта авторского права не определен ни Законом РФ «Об авторском праве и смежных правах», ни Законом РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных». Правовое положение малолетнего и несовершеннолетнего автора в авторско-правовых отношениях определяется общегражданскими нормами подраздела 2 раздела I части первой ГК РФ. Анализ ст. 28 ГК РФ показывает, что распоряжение авторскими правами находится за рамками дееспособности, предоставленной несовершеннолетним, не достигшим возраста четырнадцати лет (малолетних). Согласно п. 2 ст. 14 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» договор на использование программы для ЭВМ или базы данных заключается в письменной форме. Сделки по распоряжению авторскими правами нельзя отнести не к мелким бытовым сделкам, ни к сделкам, направленным на безвозмездное получение выгоды. Таким образом, все действия по распоряжению авторскими правами на созданную программу для ЭВМ или базу данных в соответствии с п. 1 ст. 28 осуществляют от имени малолетнего только его родители, усыновители или опекуны. В силу п. 1 ст. 172 ГК РФ сделка, совершенная несовершеннолетним, не достигшим четырнадцати лет, ничтожна. Вместе с тем «в интересах малолетнего совершенная им сделка может быть по требованию его родителей усыновителей или опекуна признана судом действительной, если она совершена к выгоде малолетнего (п. 2ст. 172 ГК РФ). Данное положение применимо и к сфере авторского права, в том числе и при создании программ для ЭВМ.
Несовершеннолетние в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет по общему правилу, закрепленному в п. 1 ст. 26 ГК РФ совершают сделки с письменного согласия своих законных представителей. В то же время анализ пп. 2 п. 2 ст. 26 ГК РФ показывает, что в авторских правоотношениях, в том числе связанных с созданием программ для ЭВМ и баз данных, физическое лицо приобретает полную дееспособность с четырнадцати лет, так как с достижением этого возраста оно «вправе самостоятельно, без согласия родителей, усыновителей и попечителя…осуществлять права автора произведения науки, литературы или искусства, изобретения или иного охраняемого законом результата своей интеллектуальной деятельности». На основании пп. 1 п. 2 ст. 26 ГК РФ несовершеннолетние в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет также вправе распоряжаться доходами, полученными от осуществления авторских прав. Создание результатов интеллектуальной деятельности, в том числе программ для ЭВМ, как уже указывалось, возможно в любом возрасте и может приносить немалые доходы. Предоставление полной дееспособности авторам с четырнадцати лет на наш взгляд соответствует сложившейся социальной реальности. Кроме того, мы согласны с Н. В. Макагоновой, которая считает возможным сделать постоянное занятие деятельностью по созданию объектов авторского права основанием для эмансипации, дополнив норму абз. 1 п. 1 ст. 27 после слов «в том числе по контракту» словами: «систематически занимается творческой деятельностью в качестве исполнителя и/или создателя произведений литературы, науки, искусства и выступает стороной по авторским и/или исполнительским договорам»1.
ГК РФ предусматривает ограничение дееспособности не только по возрастным критериям, но и в зависимости от наличия у гражданина психического расстройства, вследствие которого он не может понимать значения своих действий или руководить ими. По решению суда на основании п. 1 ст. 29 ГК РФ данный гражданин может быть признан недееспособным. От имени гражданина, признанного недееспособным, сделки совершает его опекун. Здесь нужно отметить, что опекун распоряжается не только авторскими правами на программы для ЭВМ и базы данных, созданные подопечным после его признания недееспособным, но и разработанные до этого.
Если гражданин, злоупотребляя спиртными напитками или наркотическими веществами, ставит в тяжелое материальное положение свою семью, суд может признать его ограниченно дееспособным (абз. 1 п. 1 ст. 30 ГК РФ). Такое решение представляет собой основание для назначения ограниченно дееспособному попечителя. Ограниченно дееспособный гражданин вправе самостоятельно совершать только мелкие бытовые сделки. Совершать другие сделки, а также получать заработок, пенсию и иные доходы и распоряжаться ими он может лишь с согласия попечителя (абз. 2,3 п. 1 ст. 30 ГК РФ). Сказанное в полной мере относится и к распоряжению авторскими правами на программы для ЭВМ и базы данных и доходов, полученных в результате такого распоряжения.
Как уже было указано, термин «физические лица» охватывает кроме граждан Российской Федерации также иностранных граждан лиц и без гражданства. На граждан Российской Федерации статус автора по Закону РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» распространяется вне зависимости от каких либо условий (абз. 1,2 ст. 7 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных»). Для иностранных граждан и лиц без гражданства получение статуса автора ставится в зависимость от места выпуска в свет программы для ЭВМ или базы данных, а для не выпущенных в свет – от места нахождения в какой либо объективной форме. Если программа для ЭВМ или база данных впервые выпущены в свет на территории Российской Федерации либо не выпущены в свет, но находятся на ее территории в какой-либо объективной форме – авторское право признается на территории РФ независимо от гражданства (абз. 1 ст. 7 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных»). Авторское право на программы для ЭВМ и базы данных, созданные иностранными гражданами и лицами без гражданства, впервые выпущенными в свет или находящимися в какой-либо объективной форме на территории иностранного государства, признается в Российской Федерации в соответствии с международными договорами (абз. 3 ст. 7 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных»). В настоящее время специализированных международных договоров по охране программ для ЭВМ и баз данных, в которых участвовала бы Российская Федерация, нет. Международная охрана прав авторов программ для ЭВМ и баз данных обеспечивается в соответствии с положениями Всемирной конвенции об авторском праве 1952 г. (пересмотрена в Париже 24 июля 1971 года) и Бернской конвенций об охране литературных и художественных произведений 1886 г. (в редакции Парижского акта от 24 июля 1971 г.)1. Российская Федерация является участницей обеих конвенций.
Рассмотрим теперь положение о том, как физическое лицо должно быть связано с охраняемым произведением, чтобы получить статус автора. Основной критерий, установленный в п. 1 ст. 8 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» – программа для ЭВМ или база данных должны быть созданы в результате творческой деятельности лица, претендующего на статус автора. Мы уже упоминали о том, что понятие творчества вообще и творческой деятельности в частности, к созданию программ для ЭВМ и баз данных применимо с большой натяжкой. На наш взгляд здесь было бы вернее употребить термин «интеллектуальная деятельность», как это было сделано в Директиве Совета Европейского Сообщества от 14 мая 1991 г. № 91/250/ЕЕС «О правовой охране программ для ЭВМ». На практике «творческая деятельность» по созданию программы для ЭВМ или базы данных выражается в том, что результат данной деятельности есть выражение сознания разработчика программы для ЭВМ или базы данных в какой-либо объективной форме. Данное положение позволяет нам четко отграничить участие в разработке программы для ЭВМ или базы данных в качестве автора от простого сотрудничества. Консультационная, материально техническая помощь, обеспечение автора материалом, специальной литературой являются важными составляющими результата, но соавторства не образуют2.
Разработка программ для ЭВМ и баз данных возможны при участии нескольких человек, что подчас является гораздо более эффективным, чем их создание одним специалистом. Данная ситуация с правовых позиций определяется как соавторство и регулируется ст. 10 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», и ст. 8 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных». Здесь и далее при выяснении соотношения норм данных законов при наличии в них норм, регулирующих одни и те же отношения, следует иметь в виду, что при противоречии действуют нормы Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах».1 В Законе РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» не дается определения соавторства, и только указывается, что «если программа для ЭВМ или база данных созданы совместной творческой деятельностью двух и более физических лиц, то независимо от того состоит ли программа для ЭВМ или база данных из частей, каждая из которых имеет самостоятельное значение, или является неделимой, каждое из этих лиц признается автором такой программы для ЭВМ или базы данных» (абз. 2 п. 1 ст. 8). В п. 2 ст. 8 настоящего Закона также указано, что «в случае, если части программы для ЭВМ или базы данных имеют самостоятельное значение, каждый из авторов, имеет право авторства на созданную им часть». Таким образом, можно сделать вывод, что при создании несколькими физическими лицами программы для ЭВМ или базы данных, части которой, созданные ими по отдельности, имеют самостоятельное значение, у каждого из авторов одновременно возникает авторское право на две программы для ЭВМ или базы данных. Несколько иной подход содержится в Законе РФ «Об авторском праве и смежных правах» П. 1 ст. 10 говорит не о раздельном авторском праве на самостоятельные части произведения, а о праве использовать часть произведения, имеющую самостоятельное значение, по своему усмотрению, если иное не предусмотрено соглашением между соавторами. Возникает вопрос – применимо ли положение Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» о возможности заключения соглашения об отказе на самостоятельное распоряжение частью произведения к соавторам программы для ЭВМ и базы данных, для которых Законом РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» установлено самостоятельное авторское право на части программы для ЭВМ или базы данных, имеющие самостоятельное значение? Как уже было указано, Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах» в полной мере распространяет свое действие на программы для ЭВМ и базы данных. Поэтому нормы о заключении соглашения об ином, не самостоятельном использовании частей произведения так же распространяются на соавторов программы для ЭВМ или базы данных.
В Законе РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» ничего не сказано о порядке использования соавторами созданной ими программы для ЭВМ или базы данных в целом. Вследствие этого данные отношения также регулируются Законом РФ «Об авторском праве и смежных правах». Право на совместное использование программы для ЭВМ или базы данных в целом принадлежит соавторам совместно. Совместное использование предполагает единогласную поддержку всех действий по использованию программы для ЭВМ или базы данных. В тоже время абз. 3 п. 2 ст. 10 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» устанавливает, что «если произведение образует одно неразрывное целое, то ни один из соавторов не вправе без достаточных к тому оснований запретить использование произведения». В Законе РФ «Об авторском праве и смежных правах» не указано, какие основания можно считать достаточными для запрета использования произведения одним из соавторов. Данный вопрос в каждом конкретном случае должен решаться судом.
Понятие авторства на программы для ЭВМ и базы данных – важный аспект освещаемой темы. Далеко не всегда вся совокупность авторских прав принадлежит создателю программы для ЭВМ или базы данных. Иногда их определенная совокупность сразу, с момента создания произведения, возникает у других лиц, иногда они переходят к третьим лицам по закону или по договору. И, тем не менее, фигура автора является первоначальной по отношению к другим правообладателям в том смысле, что автор – единственный субъект авторского права на программы для ЭВМ и базы данных, юридический поступок которого влечет за собой возникновение всей совокупности рассматриваемых прав.
Совокупность правомочий, объектом которых является программа для ЭВМ или база данных, носит название авторских прав. Данное наименование не совсем точное, поскольку не все авторские права являются неотчуждаемыми, и их носителем может быть лицо, не участвовавшее в творческой деятельности по созданию программы для ЭВМ или базы данных. Тем не менее, по общему правилу, все права на программу для ЭВМ или базу данных с момента ее создания принадлежат автору. Глава вторая Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» носит название «Исключительные авторские права». Исключительность авторских прав в данном контексте следует понимать так, что «только сам обладатель авторского права может решать все вопросы, связанные с осуществлением авторских правомочий».1
Самой распространенной и в то же время самой спорной классификацией авторских прав является их деление на личные неимущественные и имущественные. Как и всякая другая, данная классификация условна. Авторские права взаимосвязаны, и выделить среди них права чисто имущественного или неимущественного характера довольно трудно. Как будет рассмотрено ниже, использование личного неимущественного права может приносить вполне реальный доход, а фактически одно и то же правомочие в разных правовых актах включено в разные категории.
В данном параграфе будут рассмотрены личные неимущественные права (в зарубежной практике их также называют моральными), принадлежащие авторам программ для ЭВМ и баз данных по российскому законодательству.
Законом РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» к личным правам в ст. 9 отнесены:
право авторства – то есть право считаться автором программы для ЭВМ или базы данных;
право на имя – то есть право определять форму указания имени автора в программе для ЭВМ или базе данных: под своим именем, под условным именем (псевдонимом) или анонимно;
право на неприкосновенность (целостность) – то есть право на защиту как самой программы для ЭВМ или базы данных, так и их названия от всякого рода искажений или иных посягательств, способных нанести ущерб чести и достоинству автора.
Основной признак, по которому данные авторские права относятся к личным, состоит в том, что они «могут принадлежать лишь самому создателю произведения (в том числе программы для ЭВМ или базы данных – Е. Б.), как правило, непередаваемы другим лицам, и охраняются бессрочно»1.
Первое из перечисленных в Законе РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» - право авторства. А. П. Сергеев определяет его как «юридически обеспеченную возможность лица считаться автором произведения и вытекающая отсюда возможность требовать признания данного факта от других лиц».2 Право авторства, на наш взгляд, является действительно полностью личным правом. Оно неотделимо от личности автора, принадлежит только создателю программы для ЭВМ или базы данных, неотчуждаемо, действует в течение всей жизни автора, и прекращается с его смертью. Выделение данного права обусловлено необходимостью общественного признания охраняемых результатов творческой деятельности как созданных конкретными лицами. Само по себе использование данного права не приносит создателю программы для ЭВМ или базы данных какие-либо имущественные выгоды, но его признание влечет возникновение у конкретного лица всех других авторских прав. Необходимо отметить, что согласно п. 2 ст. 3 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» творческий характер деятельности автора предполагается до тех пор, пока не доказано обратное. Таким образом, существует презумпция авторства на программу для ЭВМ или базу данных лица, заявившего об этом, пока не будет доказано обратное. Следовательно, если возникают сомнения в авторстве какого-либо лица в отношении определенной программы для ЭВМ или базы данных, то эти сомнения могут быть разрешены только судом в соответствии со ст. 18 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных». Суд может рассмотреть этот вопрос только по заявлению заинтересованного лица, оспаривающего факт авторства другого лица в отношении конкретной программы для ЭВМ или базы данных.
Право на имя также отнесено российским законодательством к личным правам автора. Данное правомочие непосредственно принадлежит автору, но в отличие от права на авторство, которое подлежит признанию и защите в случае нарушения, но которым нельзя распорядится, право на имя предоставляет автору на выбор ряд конкретных возможностей по его осуществлению. В Законе РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» указаны следующие варианты осуществления права на имя: указание своего имени, указание условного имени (псевдонима) или отказ от указания имени (анонимно). Однако, как указывает Г. В. Виталиев, данный перечень не исчерпывает случаев возможного использования права на имя. Право на имя (форму указания имени) по своей сущности является личным неимущественным правом, но нередко оно может быть использовано автором для реализации своих имущественных прав. Во многих фирмах сложилась практика заключения трудовых контрактов, которые предусматривают письменный отказ от указания имени этого автора на программных продуктах (всех материалах, используемых при тиражировании и распространении программ для ЭВМ и баз данных), разработанных в порядке выполнения служебного задания. Иногда такое ограничение предусматривается и в течение года или более после расторжения трудового контракта (прекращения трудовых отношений). Естественно, что отказ от указания имени на разработанной им программе для ЭВМ или базе данных компенсируется автору за счет выплаты повышенного размера заработной платы или потиражных отчислений от использования его произведения.1 Нужно отметить, что данная практика получила распространение в США, где она имеет под собой законное основание в силу указания ст. 201 Закона об авторском праве США ("US Copyright Law")2 о том, что автором произведения, созданного по найму, признается работодатель. В российском законодательстве нет указания на данную форму использования права на имя. Однако на наш взгляд данная форма использования права на имя – разрешение указания в программе для ЭВМ или базе данных полного или сокращенного наименования юридического лица – работодателя автора программы для ЭВМ или базы данных – имеет право на существование и практика по данному вопросу идет впереди закона.
Личное право автора на неприкосновенность (целостность) программы для ЭВМ или базы данных восходит к определению неприкосновенности классического авторского права, которое возникло в связи с защитой чести и достоинства автора от различных искажений и посягательств. Оно предусматривает, что выпущенное в свет произведение не должно снабжаться предисловиями, послесловиями или комментариями других лиц, наносящими ущерб чести и достоинству автора, содержащими необоснованные и оскорбительные для него утверждения и предположения. По тем же причинам произведение не должно подвергаться произвольным сокращениям и адаптациям, искажающим его смысл и возможность восприятия другими лицами (читателями, пользователями и т.п.). Если по отношению к базам данных, которые по сути представляют собой сборники, представленные в машиночитаемой форме, применение данного права не вызывает особых вопросов, то с программами для ЭВМ ситуация иная. Как отмечает М. Л. Энтин, «то, что решение вопросов переделки и переработки произведения, внесения в него изменений и дополнений остается под контролем автора, противоречит логике организации научных исследований в области информатики и освоения полученных результатов, логике развития отраслей информационного производства. Эта логика требует иного правового регулирования».1 Действительно, в отношении программ для ЭВМ и баз данных следует учитывать их технический характер и предназначенность для выполнения определенных функций при обработке информации на ЭВМ и получения определенного результата. Поэтому для этих произведений характерно то, что внесение в них изменений и уточнений отражается на функциональных свойствах и характеристиках программ для ЭВМ, а не на восприятии их пользователем. Российское законодательство пошло по правильному пути, разделив первоначально существовавшее личное неимущественное право на неприкосновенность произведения на личное право на защиту репутации автора, которое и сформулировано в абз. 3 ст. 9 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных», и имущественное право на переработку (по отношению к программам для ЭВМ – модификацию). Данное деление способствует соблюдению баланса интересов между авторами и их работодателями. Первые получают право на защиту своей репутации и возможность получения вознаграждения от передачи одного из своих имущественных прав, а вторые – надежную базу для дальнейшей разработки нового и, что не менее важно, улучшения существующего программного обеспечения.
Перечень личных прав, установленный в Законе РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» уже, чем в Законе РФ «Об авторском праве и смежных правах». Исходя из уже рассмотренного соотношения данных законодательных актов, мы должны так же рассмотреть и личные права, предоставляемые авторам согласно Закону РФ «Об авторском праве и смежных правах» и выяснить возможность и пределы применения данных прав к таким объектам авторского права, как программы для ЭВМ и базы данных.
К данным правам относятся право на обнародование и связанное с ним право на отзыв. Сущность права на обнародование состоит в предоставленной автору законом возможности публичной огласки созданного им произведения, путем его доведения до неопределенного круга лиц. Здесь необходимо подчеркнуть два момента. Во-первых, данное личное право может быть реализовано только путем использования какого-либо имущественного права (применительно для программ для ЭВМ и баз данных – выпуск в свет). Во-вторых, обнародовать произведение, не отзывая его, автор может лишь единожды. При ином толковании появляется прямая возможность для ущемления автором имущественных прав, переданных им же третьим лицам. Таким образом, право на обнародование фактически не несет самостоятельной юридической нагрузки. На наш взгляд, данное личное право предусмотрено для логического обоснования неразрывно связанного с ним права на отзыв опубликованного произведения. В отличие от права на обнародование, право на отзыв осуществляется непосредственно, при соблюдении указанных в п. 2 ст. 15 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» положений. В качестве условий реализации данного права закон устанавливает возмещение пользователю причиненных таким решением убытков, включая упущенную выгоду и обязанность публичного оповещения об отзыве обнародованных программы для ЭВМ или базы данных. Ранее изготовленные экземпляры также изымаются из обращения за счет самого автора. В соответствие с п. 2 ст. 15 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» право на отзыв неприменимо к программам для ЭВМ и базам данных, созданных в порядке выполнения служебного задания.
Имущественные права на программы для ЭВМ или базы данных связаны с возможностями автора по их использованию. Такое использование, как правило, приносит доход обладателям этих прав, что и повлекло применение термина «имущественные». Закрепление прав на прикладное и коммерческое использование программ для ЭВМ и баз данных в национальном законодательстве и международных договорах имеет целью стимулирование научно-технического развития. С помощью этого создаются юридические предпосылки и гарантии реализации таких важных установок научно-технической политики развитых стран, как повышение эффективности научных исследований, скорейшее промышленное и коммерческое освоение их результатов. Закон РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» не дает исчерпывающего перечня имущественных прав на программы для ЭВМ и базы данных, определяя их наиболее распространенные виды использования и указывая на то, что правообладателю принадлежит право на иное использование программы для ЭВМ или базы данных помимо случаев, указанных в законе (абз. 6 ст. 11). В ст. 11 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» перечислены следующие действия правообладателя по использованию программы для ЭВМ или базы данных:
выпуск в свет программы для ЭВМ или базы данных;
воспроизведение программы для ЭВМ или базы данных (полное или частичное) в любой форме, любыми способами;
распространение программы для ЭВМ или базы данных;
модификацию программы для ЭВМ или базы данных, в том числе перевод программы для ЭВМ или базы данных с одного языка на другой.
Согласно ст. 1 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» выпуск в свет (опубликование) – это предоставление экземпляров программы для ЭВМ или базы данных с согласия автора неопределенному кругу лиц (в том числе путем записи в память ЭВМ и выпуска печатного текста), при условии, что количество таких экземпляров должно удовлетворять потребности этого круга лиц, принимая во внимание характер указанных произведений. Это определение фактически совпадает с определением опубликования, данном в ст. 4 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах». Тем не менее, Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах» в ст. 16 не перечисляет право на опубликование среди имущественных прав, предоставленных автору произведения. Ряд исследователей в связи с этим относят право на опубликование произведения к личным неимущественным правам. Так, И. Никифоров отождествляет право выпуска в свет программы для ЭВМ или базы данных, закрепленное в Законе РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» с правом на обнародование, предусмотренным в Законе РФ «Об авторском праве и смежных правах».1 Данный подход, на наш взгляд, является неверным. Хотя обнародование может быть осуществлено путем опубликования и одновременно с ним, данные понятия не тождественны. В праве на обнародование выражается неимущественный интерес автора сделать произведение доступным для всеобщего сведения. А. П. Сергеев также относит право на опубликование к личным неимущественным правам, указывая, что «данное право, безусловно, принадлежит автору, так как выражает особый интерес автора, не опосредованный каким-либо иным правом».2 Данное утверждение трудно оспаривать, так как не указано какой именно интерес выражает право на опубликование.
По нашему мнению, разночтения в отнесении права на выпуск в свет (опубликование) к той или иной группе авторских прав являются следствием ошибочного включения данного понятия в перечень имущественных прав, закрепленный в Законе РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных». Определение термина «выпуск в свет (опубликование)» необходимо для различения опубликованных и неопубликованных произведений, имеющих разный правовой режим. С моментом выпуска в свет в определенных случаях законодатель связывает начало срока действия авторского права. Выпуск в свет программы для ЭВМ или базы данных представляет собой по сущности процесс последовательной реализации права на воспроизведение и права на распространение, которые будут подробно рассмотрены нами ниже. Таким образом, законодательное определение выпуска в свет (опубликования) программы для ЭВМ или базы данных как имущественного права, на наш взгляд, неверно.
Воспроизведение программы для ЭВМ или базы данных – это изготовление одного или более экземпляров программы для ЭВМ или базы данных в любой материальной форме, а также их запись в память ЭВМ (абз. 6 п. 1 ст. 1 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных»). Право на воспроизведение позволяет правообладателю контролировать число копий программы для ЭВМ или базы данных, тем самым реализуя свой интерес возможной доступности программы для ЭВМ или базы данных для других лиц. Посредством воспроизведения программ для ЭВМ или базе данных повторно придается объективная форма. Воспроизведением признается создание одной и более копий программы для ЭВМ или базы данных, а также части программы для ЭВМ или базы данных. Специфичность программ для ЭВМ и баз данных как объектов авторского права проявляется в том, что исключительное право автора на воспроизведение должно подвергаться определенным ограничениям, позволяющим законному приобретателю осуществлять воспроизведение, технически необходимое для использования этой программы. В Законе РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» данные ограничения установлены в п. 1, 2 ст. 15. Ограничения предусматривают воспроизведение программы для ЭВМ или базы данных без получения дополнительного разрешения правообладателя и без выплаты ему дополнительного вознаграждения. Можно выделить следующие случаи свободного воспроизведения программы для ЭВМ или базы данных:
Воспроизведение, связанное с функционированием программы для ЭВМ или базы данных в соответствии с ее назначением, в том числе запись и хранение в памяти ЭВМ. Данное ограничение права на воспроизведение связано с техническими особенностями использования программ для ЭВМ и баз данных, когда они, будучи приобретенными на каком-либо материальном носителе (магнитный или оптический диск) для своего функционирования требуют записи на жесткий диск ЭВМ пользователя.
Воспроизведение, связанное с изготовлением архивной, то есть резервной копии программы для ЭВМ или базы данных предназначенной для замены правомерно приобретенного экземпляра. Это связано с возможностью порчи или утраты программы для ЭВМ или базы данных в связи со сбоями в работе ЭВМ, которые являются нередким явлением даже у современной вычислительной техники. Данная копия не может быть использована в иных целях
Выше обозначенные случаи свободного воспроизведения программ для ЭВМ и баз данных распространяются только на их правомерных владельцев.
Распространение программы для ЭВМ или базы данных – это предоставление доступа к воспроизведенной в любой материальной форме программе для ЭВМ или базе данных, в том числе сетевыми и иными способами, а также путем продажи, проката, сдачи внаем, предоставление взаймы, включая импорт для любой из этих целей. Как видно из данного определения, распространить можно только воспроизведенную программу для ЭВМ или базу данных. Однако в современных условиях не требуется воспроизведения числа копий программы для ЭВМ или базы данных, равного числу лиц среди которых, намечается распространение. Современные средства связи во взаимодействии с вычислительной техникой позволяют одновременно предоставить доступ к одной копии программы для ЭВМ или базы данных сразу нескольким пользователям по сети. Как видно, законодатель предусмотрел и такой вариант. Перечисленные в законе иные способы распространения, исключая сетевой, по сути, являются гражданско-правовыми договорами по передаче материального носителя, содержащего программу для ЭВМ или базу данных. Данный перечень, безусловно, не является закрытым, как и сам перечень гражданских договоров. Так, например, программу для ЭВМ или базу данных можно сдать в безвозмездное пользование. Иные способы распространения предусматривают предоставление доступа к программе для ЭВМ или базе данных несетевыми способами и без передачи материального носителя, например, доступ посетителей библиотеки к электронным каталогам, которые попадают под определение баз данных.
Право на модификацию программы для ЭВМ или базы данных, закрепленное в абз. 5 ст. 10 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» соответствует праву на переработку произведения, которое указано в абз. 10 п. 2 ст. 16 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах». Модификация программы для ЭВМ или базы данных определена законодателем как любые их изменения, за исключением тех какие относятся к адаптации, в том числе перевод программы для ЭВМ или базы данных с одного языка программирования на другой. Модификация программ для ЭВМ и баз данных в современных условиях быстрого развития вычислительной техники является необходимым условием поддержания их конкурентоспособности. Перевод программ для ЭВМ и баз данных с одного языка программирования на другой, как правило, является необходимым условием их работы в определенной операционной среде. Право на модификацию является исключительным авторским правом, но, так же как и право на воспроизведение, подлежит определенным ограничениям. Лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ или базы данных вправе исправлять явные ошибки. Понятие явных ошибок в законе не дается, но, на наш взгляд, явной может считаться практически любая ошибка в записи программного кода программы для ЭВМ или базы данных, поскольку программист, добиваясь определенного результата, должен при создании программы для ЭВМ или базы данных строго следовать правилам синтаксиса того или иного языка программирования. Таким образом, пропуск или случайная замена хотя бы одного знака в исходном тексте или объектном коде может послужить причиной неработоспособности всей программы для ЭВМ или базы данных либо ее части.
Кроме исправления явных ошибок правомерный владелец копии программы для ЭВМ или базы данных имеет право осуществлять их адаптацию. Под адаптацией программы для ЭВМ или базы данных понимается внесение изменений, осуществляемых исключительно в целях обеспечения функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя (абз. 4 п. 1 ст. 1 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных»). Действия по обеспечению функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах или под управлением конкретных программ могут осуществляться и самим правообладателем в рамках модификации. Но если правообладатель проводит данные действия, чтобы приспособить программу для ЭВМ или базу данных для работы на всех устройствах или под управлением всех программ, принадлежащих к определенному типу, то пользователь адаптирует программу исключительно для принадлежащих ему технических и программных средств в единичном экземпляре.
С понятием адаптации связано понятие декомпилирования программы для ЭВМ. Это технический прием, включающий преобразование объектного кода в исходный текст в целях изучения структуры и кодирования программы для ЭВМ. Как правило, для проведения адаптации программы для ЭВМ необходимо провести декомпилирование. Кроме того, п. 3 ст. 15 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» разрешает проводить декомпилирование программы для ЭВМ, когда данное действие нельзя отделить от получения необходимой информации для достижения способности к взаимодействию самостоятельно созданной программы с другими программами. Цель этого исключения состоит в том, чтобы сделать возможным соединить все компоненты системы ЭВМ, в том числе созданные различными производителями, таким образом, чтобы они могли совместно работать. Информация, полученная в результате такого декомпилирования не должна использоваться для составления новой программы для ЭВМ, по своему виду существенно схожей с декомпилируемой программой для ЭВМ, или для осуществления любого другого действия, нарушающего авторское право.
Необходимо отметить, что перечень имущественных прав, приведенный в ст. 10 Закона "О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных" не является исчерпывающим. Согласно абз. 6 ст. 10 указанного Закона автору программы для ЭВМ или базы данных или иному правообладателю принадлежит исключительное право… на иное использование программы для ЭВМ или базы данных. Можно предположить, что такими особыми правами, которые не перечислены в абз. 6 ст. 10, являются право на выполнение (интерпретацию) программы для ЭВМ в компьютерной системе, т.е. специфический вид использования программы, вытекающий из самого ее назначения, и право на использование программы как средства производства с целью получения определенных результатов определенных данных, изображений и т.п.
Исключительные авторские права, признаваемые в классическом авторском праве по отношению к такому специфичному объекту, как программы для ЭВМ и базы данных, претерпели ряд существенных изменений и дополнений. Появились новые виды исключений из правомочий автора, которые необходимы для обеспечения баланса интересов общества и автора. И все же перечень личных и имущественных прав автора на программы для ЭВМ и базы данных и их смысловое наполнение позволяют говорить о том, что данный институт в российской правовой действительности продолжает развиваться в рамках авторского права и не отделился в самостоятельную систему защиты определенного вида объектов интеллектуальной собственности – программ для ЭВМ и баз данных.
1 Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Принят Государственной Думой 5 апреля 1994 г. Подписан Президентом Российской Федерации 30 ноября 1994 г. Введен в действие с 1 января 1995 г. Федеральным законом «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации от 21 октября 1994 г.» – М.: Юридическая литература, 1997. – 243 с.
1 Советское гражданское право. Субъекты гражданского права / Под. ред. С. Н. Братуся. М., 1984. С. 30
1 Макагонова Н. В. Авторское право. Учебное пособие./ Под ред. Э. П. Гаврилова. – М., Юридическая литература, 1999 – с. 86.
1 Международное частное право. Сборник документов. / Сост. Бекяшев К. А. И Ходаков А. Г. – М.: БЕК, 1997. С. 245.
2 О применении судами законодательства при разрешении споров, возникающих из авторских правоотношений. Постановление Пленума Верховного суда СССР от 18 апреля 1986 г. № 8 // Сборник постановлений пленума Верховного Суда СССР 1924-1986. М., 1987. С. 232.
1 См. п.6 Постановления Верховного Совета Российской Федерации от 09.07 1993 г. № 5352-1 «О порядке введения в действие Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах» // Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета РФ, 12.08.93, № 32, ст. 1243.
1 Гражданское право. Учебник. Часть III / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. – М.: Проспект, 1999. – С. 71.
1 Гражданское право. Учебник. Часть III / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. – М.: Проспект, 1999. – С. 72.
2 См. указ. раб., с. 72.
1Белов В. В., Виталиев Г. В., Денисов Г. М. Интеллектуальная собственность. Законодательство и практика его применения. – М., 1999. – с. 172.
2 Сборник нормативных документов по авторскому праву. – М.: Статут, 1995. с 347-373.
1 Правовая охрана математического обеспечения ЭВМ. Научно-аналитический обзор./ Энтин М. Л.–М.:ИНИОН, 1989. С. 30.
1 Никифоров И. Правовая охрана программ для ЭВМ и баз данных // www.relcom.ru/win/Internet/ComputerLaw/comm.htm.
2 Гражданское право. Учебник. Часть III/Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. – М.: Проспект, 1999. С. 74-75.
45
3.1. Авторский договор о передаче имущественных прав на программы для ЭВМ и базы данных.
Основным юридическим фактом, влекущим переход объектов гражданско-правового регулирования от одних лиц к другим, является гражданско-правовой договор. Это положение относится и к таким объектам, как исключительные авторские права на программы для ЭВМ или базы данных. Инструменты договорного права, которые оттачивались на протяжении веков, к настоящему времени обладают такой универсальностью, что именно договорная форма использования программ для ЭВМ и баз данных в бульшей степени, чем какая-либо другая, обеспечивает реализацию и охрану как личных, так и имущественных прав автора.
Само понятие «авторский договор» употребляется наряду с понятиями «лицензионный договор», «исключительная лицензия», «неисключительная лицензия». Данное положение, возможно, обусловлено тем, что в ранее действовавшем законодательстве РСФСР об авторском праве понятию "авторский договор" соответствовало понятие "авторский лицензионный договор". Кроме того, необходимо обратить внимание на общепринятый подход, который применяет большинство компаний, торгующих компьютерными программами. Перед установкой программы на компьютер программа, как правило, спрашивает о согласии пользователя на ее использование и предоставляет ему для прочтения документ, который почти всегда именуется лицензионным соглашением. На сегодняшний день термин «лицензионный договор» закреплен в патентном законодательстве (ст. 13 Патентного закона РФ)1. Несмотря на то, что сущность и авторского и лицензионного договоров состоит в том, что обладатель исключительных прав на объект интеллектуальной собственности предоставляет это право для использования третьим лицам, с позиций юридической культуры следует избегать смешения употребления данных понятий.
Согласно п. 1 ст. 11 Закона РФ "О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных" имущественные права на программу для ЭВМ могут быть переданы по договору, причем как полностью, так и частично. Ни Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах», ни Закон РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» не дают определения авторского договора. А. П. Сергеев, исходя из анализа норм действующего законодательства, предлагает следующее определение: «по авторскому договору автор передает или обязуется передать приобретателю свои права на использование произведения в пределах и на условиях, согласованных сторонами».2 Сходное определение дает М. Я. Кириллов: «договоры, заключаемые автором по поводу использования его произведения, называются авторскими договорами».3 В обоих определениях акцент делается на цель авторского договора – использование принадлежащих автору (или иному правообладателю – Е. Б.) имущественных прав. Р. Хаметов определяет авторский договор как «соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении прав и обязанностей, в отношении имущественных прав на объекты, охраняемые авторским правом».4 Данное определение шире вышеупомянутого и охватывает не только передачу имущественных прав на программы для ЭВМ и базы данных, но и, например, соглашение соавторов об использовании совместно созданной программы для ЭВМ или базы данных.
Авторский договор заключается в письменной форме. Данное положение установлено п. 2 ст. 16 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных». Ст. 434 ГК РФ дает следующее понятие письменной формы договора «Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, электронной и иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору». Все перечисленные способы заключения договора применимы и к авторскому договору о передаче имущественных прав на программы для ЭВМ и базы данных. Несоблюдение письменной формы авторского договора, как верно указывает И. Носова,1 не является основанием для признания его недействительным. В данном случае применяются правила ст. 162 ГК РФ: «Несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства».
Ст. 13 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» предусматривает право на регистрацию программ для ЭВМ и баз данных. Такая регистрация не является обязательной, и осуществляется правообладателем всех имущественных прав на программу для ЭВМ или базу данных в течение срока действия авторского права. Факт регистрации существенным образом влияет на форму заключения договора в том смысле, что «договор о полной уступке всех имущественных прав на зарегистрированную программу для ЭВМ или базу данных подлежит регистрации…» (п. 5 ст. 13 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных»). Поэтому в соответствии с п. 1 ст. 165 ГК РФ договор о полной уступке всех имущественных прав на зарегистрированную программу для ЭВМ или базу данных, не зарегистрированный в Агентстве, считается ничтожным.
В п. 3 ст. 14 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» определены случаи, когда возможно применение особого порядка заключения договора на использование программы для ЭВМ или базы данных. Особый порядок применим только при продаже и предоставлении массовым покупателям доступа к программам для ЭВМ и базам данных. Из данной формулировки неясно, что законодатель подразумевает под массовостью продаж. На наш взгляд, в данном случае можно использовать факт выпуска в свет программы для ЭВМ или базы данных. То есть для программ для ЭВМ или баз данных, предоставленных неопределенному кругу лиц, как раз и применимо положение об особом порядке заключения договора. Само понятие особого порядка заключения договора на использование программы для ЭВМ или базы данных в случае их продажи и предоставления массовым пользователям к ним доступа в Законе РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» также не определено. В качестве примера названо заключение договора путем изложения типовых условий договора на передаваемых экземплярах программ для ЭВМ или баз данных. Такой вид договоров называют «договор о получении прав на использование программ для ЭВМ с конечным пользователем» или "оберточными" лицензиями (shrink-wrap license – англ.). Г. В. Виталиев справедливо считает, что данные договоры являются видом конклюдентных сделок.1 Приобретатель экземпляра программы для ЭВМ или базы данных выражает свое согласие на заключение договора действиями по приобретению данного экземпляра. Данный договор также относится к договорам присоединения (ст. 428 ГК РФ), поскольку условия договора определяются только одной стороной (правообладателем) и могут быть приняты пользователем не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом. Большинство исследователей рассматривают один способ особого заключения договора с массовым потребителем программ для ЭВМ и баз данных, который указан в п. 3 ст. 14 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» – указание условий договора на упаковке экземпляра программы для ЭВМ или базы данных. Вскрытие покупателем упаковки экземпляра программы для ЭВМ или базы данных (например, путем разрезания или разрыва прозрачной пленки упаковки) и является действием, осуществляя которое покупатель выражает свое согласие с условиями "оберточной" лицензии. Между тем многие производители программного обеспечения, помещают условия соглашения с пользователем не на упаковке, а в виде отдельного файла, включенного в структуру программы. Такая лицензия, как уже указывалось, предлагается пользователю для прочтения перед установкой приобретенного экземпляра программы на компьютер. При этом оговаривается возможность возврата экземпляра программы для ЭВМ в случае несогласия приобретателя с условиями, изложенными в таком формуляре договора. Согласие в данном случае выражается действиями по продолжению установки приобретенной программы для ЭВМ или базы данных на компьютер приобретателя.
Стороны авторского договора по использованию программы для ЭВМ или базы данных в Законе РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» четко не поименованы. В Законе РФ «Об авторском праве и смежных правах» стороны авторского договора именуются как «автор» и «пользователь», что не совсем точно и в значительной степени условно. Лицом, передающим права на программу для ЭВМ или базу данных, может быть не только сам автор, но и иные лица, так называемый пользователь далеко не всегда непосредственно использует права на программу для ЭВМ или базу данных непосредственно. На наш взгляд, с точки зрения семантики наиболее верное наименование сторон авторского договора – правообладатель и приобретатель права.
Термин правообладатель употребляется в Законе РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» в контексте принадлежности имущественных прав на программу для ЭВМ или базу данных определенному лицу. Таким образом, правообладателя имущественных прав на программу для ЭВМ или базу данных можно определить как лицо, которому в силу закона, договора, или факта создания программы для ЭВМ или базы данных принадлежит вся совокупность или определенный объем имущественных прав на программу для ЭВМ или базу данных. Правообладателем, в отличие от автора, может быть не только физическое лицо, но и любой другой субъект гражданского права – юридическое лицо, Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования. Если законом предусмотрено, что от имени правообладателя выступает определенное лицо (опекун за малолетних или недееспособных лиц, государственные органы от имени государства), то заключение авторского договора осуществляется этими законными представителями.
Приобретатель прав (или, по терминологии Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных», пользователь) – лицо, к которому в определенном авторским договором объеме переходят имущественные права на программу для ЭВМ или базу данных, принадлежащие правообладателю. Заключение авторского договора на приобретение имущественных прав на программу для ЭВМ или базу данных не должно выходить за рамки дееспособности приобретателя. При этом нужно учитывать, что в зависимости от объема передаваемых прав на программу для ЭВМ или базу данных заключение авторского договора подразумевает разный объем дееспособности. Несовершеннолетний, достигший тринадцати лет, вполне может приобрести экземпляр программы для ЭВМ или базы данных, например, компьютерную игру, в розничной торговой сети, так как в данном случае это будет являться мелкой бытовой сделкой. В то же время приобретение прав на коммерческое распространение той же самой компьютерной игры подразумевает наличие полной дееспособности у приобретателя прав.
Предметом авторского договора по использованию программы для ЭВМ или базы данных являются имущественные права на программу для ЭВМ или базу данных. Имущественные права на программы для ЭВМ и базы данных, на наш взгляд, не есть особая разновидность имущественных прав, как это рассматривается И. В. Елисеевым.1 Ст. 128 ГК РФ разделяет такие объекты гражданских прав, как имущество и интеллектуальная собственность, включая при этом имущественные права в понятие имущества, а исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности – в понятие интеллектуальной собственности. Имущественные права на программы для ЭВМ и базы данных являются разновидностью исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности. Таким образом, имущественные права на программы для ЭВМ и базы данных – особая категория гражданского права и в качестве таковой они фигурируют как предмет рассматриваемой разновидности авторского договора. Правообладатель передаваемых прав должен не только владеть ими, но и в ряде случаев иметь специальное разрешение на их передачу от предыдущего владельца. Кроме того, передать можно только те права, на которые не истек срок правовой охраны.
Условия, на которых достигнуто соглашение сторон, составляют содержание договора. В науке гражданского права принято разделять условия договора на существенные, обычные и случайные (исключительные). Критерием такого деления служит юридическое значение каждого условия для заключения договора.
Существенными признаются условия, которые необходимы и достаточны для заключения договора.2 Согласно ст. 432 ГК РФ существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. При отсутствии соглашения сторон хотя бы по одному из данных условий договор будет считаться незаключенным. Рассмотрим названные в законе существенные условия для авторского договора о передаче прав на программы для ЭВМ или базы данных. Абз. 2 п. 1 ст. 11 Закона РФ "О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных" устанавливает необходимость наличия в договоре следующих условий: объем и способы использования программы для ЭВМ или базы данных, порядок выплаты и размер вознаграждения, срок действия договора.
Понятия объема и способа использования программы для ЭВМ или базы данных взаимно дополняют друг друга и в совокупности позволяют определить, каким образом должна использоваться программа для ЭВМ или база данных приобретателем прав. Способ использования предполагает указание на одно или совокупность действий, перечисленных в ст. 10 Закона РФ "О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных". Кроме того, способ может предусматривать иное использование программы для ЭВМ или базы данных приобретателем прав. Объем использования программы для ЭВМ или базы данных служит своеобразной количественной характеристикой передаваемых имущественных прав. Так, если в качестве способа указано воспроизведение программы для ЭВМ или базы данных, то необходимо указать, количество экземпляров, разрешенных к изготовлению правообладателем. При передаче права на распространение программы для ЭВМ или базы данных характеристикой объема передаваемого права служит способ распространения (продажа, сдача в прокат, доступ по сети и т. д.) и количество подлежащих распространению экземпляров. Указание способа и объема использования программы для ЭВМ или базы данных по сущности определяет, какие имущественные права подлежат передаче, обозначая тем самым предмет авторского договора по передаче прав на программу для ЭВМ или базу данных.
Размер вознаграждения, выплачиваемого приобретателем прав правообладателю, составляет цену авторского договора по передаче прав на программу для ЭВМ или базу данных. В договорной практике по передаче имущественных прав на объекты интеллектуальной собственности используется особая терминология по обозначению порядка платежей. Выделяются следующие виды платежей: паушальный (единовременный), роялти (периодические отчисления) и комбинированные платежи (то есть выплата части платежа в виде паушального, а последующей части - в виде роялти). Паушальный платеж представляет собой денежную сумму, определенную в авторском договоре по передаче прав на программу для ЭВМ или базу данных, подлежащую выплате приобретателем прав правообладателю за переданные имущественные права на программу для ЭВМ или базу данных.
Паушальный платеж может осуществляться сразу или по частям, в зависимости от выполнения этапов соглашения. Например, выплата первой части паушального платежа производятся в согласованные сроки после подписания договора, а выплата остальных частей платежа может быть соотнесена с определенными датами - предоставлением документации, оказанием помощи, выпуском в свет первой партии программного продукта. Паушальные платежи обычно применяются в случаях, когда нельзя проконтролировать объем выпущенной по договору продукции или есть сомнения, удастся ли приобретателю наладить коммерческое использование программы для ЭВМ или базы данных.
Платежи в виде роялти осуществляются в течение срока действия договора в размере определенного процента от полученных приобретателем прав доходов от использования программы для ЭВМ или базы данных. При определении роялти следует решить вопрос о размере процента отчислений (ставке роялти) и о том, с чего должны взиматься эти отчисления (база роялти).
В качестве базы роялти могут быть взяты: экономический эффект, прибыль, объем реализации, оборот и т.д. Наиболее часто в качестве базы роялти используется объем реализации в денежном выражении. Договором могут быть предусмотрены минимальные гарантированные платежи, которые применяются, если сумма роялти за определенный период меньше гарантированной.
Закон РФ "О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных" среди существенных условий авторского договора по передаче прав на программу для ЭВМ или базу данных называет и срок действия договора. В соответствии с этим можно сделать вывод о том, что без указания срока, на который передаются права, договор будет считаться не заключенным. Но в Законе РФ «Об авторском праве и смежных правах» указано, что в случае отсутствия в договоре указания на срок передачи прав он считается заключенным на пять лет, а при его нерасторжении по истечении этого срока – на неопределенный срок (абз. 2 п. 1 ст. 31). При этом установлен шестимесячный срок для уведомления правообладателем приобретателя прав о расторжении договора. Как уже указывалось, в случае противоречия между Законом РФ "О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных" и Законом РФ «Об авторском праве и смежных правах» применяются нормы последнего, поэтому описанные правила определения срока действия договора в случае, если он не указан сторонами, применяются и к авторскому договору по передаче прав на программу для ЭВМ или базу данных. Так же обстоит дело и с территорией действия договора, о которой в Законе РФ "О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных" не упоминается. Согласно абз. 3 п. 1 ст. 31 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» при отсутствии в авторском договоре условия о территории, на которую передается право, действие передаваемого по договору права ограничивается территорией Российской Федерации. В данном случае срок и территория действия авторского договора по передаче прав на программу для ЭВМ или базу данных являются обычными условиями. К обычным условиям относят те, которые предусмотрены диспозитивными нормами гражданского законодательства и вступают в действие с момента заключения соответствующего договора, если только стороны не изменили их действие в самом договоре. К обычным условиям авторского договора по передаче прав на программу для ЭВМ или базу данных относятся также условие о переуступке имущественных прав. Права, переданные по авторскому договору, могут передаваться полностью или частично, лишь в случае, если это прямо предусмотрено договором (п. 4 ст. 31 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»).
Случайными называются такие условия, которые изменяют либо дополняют обычные условия. Поскольку правовое регулирование авторского договора отличается неполнотой и фрагментарностью, данный вид условий договора, выработанный деловой практикой с использованием зарубежного опыта, составляет в количественном отношении большинство условий авторских договоров по передаче прав на программу для ЭВМ или базу данных. Данные условия полностью зависят от способа и объема передаваемых прав на программу для ЭВМ или базу данных и при более подробном рассмотрении должны стать предметом самостоятельного исследования.
Как известно, необходимость правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности обусловлена возможностью их повторного воспроизведения со значительно более меньшими затратами, но фактически с тем же экономическим эффектом. Данное свойство, присущее в том числе и программам для ЭВМ и базам данных, дает возможность передачи аналогичных прав одновременно нескольким лицам. В связи с этим законодатель выделяет следующие виды авторских договоров: авторский договор о передаче исключительных прав и авторский договор о передаче неисключительных прав (абз. 2 п. 1 ст. 30 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»). Понятие исключительности в данном случае относится не к передаваемым правам, а к возможностям приобретателя прав по единоличному использованию приобретенных прав на программу для ЭВМ или базу данных. Авторский договор о передаче исключительных прав разрешает использование произведения определенным способом и в установленных договором пределах, только лицу, которому эти права передаются, и дает такому лицу право запрещать подобное использование произведения другим лицам (абз. 2 п. 1 ст. 30 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»). Значение термина способа использования было рассмотрено нами выше. Пределы использования в данном случае могут означать срок, на который передаются права, определенный способ распространения и т. д. Основным аспектом в законодательном определении авторского договора о передаче исключительных прав является исключительное право приобретателя прав на использование программы для ЭВМ или базы данных на условиях, закрепленных в договоре. Данное положение подкрепляется возможностью приобретателя прав запрещать подобное использование произведения другим лицам, в том числе и самому правообладателю.
Авторский договор о передаче неисключительных прав разрешает пользователю использование произведения наравне с обладателем исключительных прав, передавшим такие права, и (или) другим лицам, получившим разрешение на использование этого произведения таким же способом (п. 3 ст. 30 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»). Авторский договор данного вида позволяет правообладателям программ для ЭВМ и баз данных осуществлять их широкомасштабное коммерческое использование, поскольку так называемое «лицензионное соглашение», на основании которого обычно происходит передача прав на программу для ЭВМ или базы данных приобретателю прав для личного использования представляет собой именно авторский договор о передаче неисключительных прав. П. 4 ст. 30 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» устанавливает обычное условие о том, что права, передаваемые по авторскому договору, считаются неисключительными, если в договоре прямо не предусмотрено иное.
3.2. Иные способы перехода имущественных прав на программы для ЭВМ и базы данных.
Как уже было указано, имущественные права на программу для ЭВМ или базы данных являются отчуждаемыми. Выше нами был рассмотрен основной и наиболее естественный в условиях гражданского оборота способ перехода таких прав от правообладателя к другим лицам – авторский договор. Кроме этого, Законом РФ "О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных" предусмотрен переход имущественных прав на программу для ЭВМ или базу данных по наследству (п. 2 ст. 11). П. Ст. 12 Закона РФ "О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных" предусматривает, что имущественные права на программу для ЭВМ или базу данных, созданные в порядке выполнения служебных обязанностей, или по заданию работодателя, принадлежат работодателю, если в договоре между ним и автором не предусмотрено иное. Таким образом, говорить о переходе прав в изначальном смысле этого слова в данном случае нельзя, поскольку имущественные права с момента создания произведения возникают у работодателя. Тем не менее, особенности возникновения имущественных прав на программы для ЭВМ и базы данных, созданных в процессе работы по трудовому договору, также будут рассмотрены в настоящем параграфе. Мы уже отмечали, что авторство на программу для ЭВМ или базу данных является предпосылкой возникновения всех других прав, в том числе и имущественных, на данные объекты. В данном контексте имущественные права работодателя на программу для ЭВМ или базу данных, созданную работником можно рассматривать как производные от личных прав автора.
В случае смерти автора или иного владельца прав, все права на использование программы для ЭВМ и базы данных переходят к наследникам. Наследование этих прав осуществляется в общем порядке и происходит как по закону, так и по завещанию. При наследовании авторских прав к наследникам переходят лишь имущественные права. Личные права прекращаются со смертью автора. В то же время они продолжают существовать в качестве социально значимого и охраняемого законом юридического факта.
Наследодателем при наследовании имущественных прав на программу для ЭВМ или базу данных является правообладатель этих прав на момент смерти. Этим лицом может быть как сам автор, так и иное лицо, к которому эти права перешли от автора ранее. Имущественные права автора переходят к наследникам на определенный срок – 50 лет. Данный срок начинает течь с первого января года, следующего за годом смерти автора. Таким образом, если наследодателем является лицо, к которому имущественные права на программу для ЭВМ или базу данных перешли по договору на весь срок их действия, то для наследника указанный срок начнет течь не с момента смерти этого наследодателя, а именно автора программы для ЭВМ или базы данных, хотя тот уже и не имеет данных правомочий. Определенные вопросы по срокам возникают и при наследовании программ для ЭВМ и баз данных, созданных в соавторстве. Согласно п. 2 ст. 6 Закона РФ "О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных" срок окончания действия авторского права на программу для ЭВМ и базу данных исчисляется со времени смерти последнего автора, пережившего других соавторов. Ю. К. Толстой считает, что если один из соавторов умирает и к наследованию призывается его наследник, то исчисление сроков, на которые авторское право переходит к наследнику, зависит от того, является ли соавторство раздельным или нераздельным.1 Как справедливо отмечается, если соавторство является нераздельным, то срок для наследника начинает течь, хотя он и является наследником другого соавтора, лишь с момента смерти последнего соавтора. Если же соавторство является раздельным, то срок исчисляется по-разному в зависимости от того, идет ли речь об авторском праве на часть программы для ЭВМ или базы данных, имеющих самостоятельное значение, или на всю программу для ЭВМ или базу данных в целом. В первом случае срок для наследника будет исчисляться с первого января года, следующего за годом смерти наследодателя, во втором – с первого января года, следующего за годом смерти последнего соавтора.
Имущественные права переходят по наследству в том объеме, в котором они принадлежали наследодателю. Здесь действует известная аксиома гражданского права: «никто не может передать другому больше прав, чем имеет сам». Если права были переданы наследодателю по авторскому договору о передаче имущественных прав на программу для ЭВМ или базу данных на определенный срок, то данные права в оговоренных в договоре пределах перейдут к наследнику на оставшуюся часть срока действия договора. И наоборот наследник лица, передавшего принадлежащие ему имущественные права на программу для ЭВМ или базу данных в срочном порядке, по окончании срока действия договора станет правообладателем переданных прав на оставшийся срок действия авторского права.
Круг наследников имущественных прав на программы для ЭВМ и базы данных определяется в соответствии со ст. 530 Гражданского кодекса РСФСР1 (далее – ГК РСФСР). Имущественные права на программы для ЭВМ или базы данных включаются в состав наследственного имущества и поэтому к ним применяются все правила, установленные в разделе VII «Наследственное право» ГК РСФСР. Правообладатель имущественных прав на программу для ЭВМ или базу данных вправе завещать их по своему усмотрению, так же, как и остальное имущество (ст. 534 ГК РСФСР). В том случае, если в завещании не указано что принадлежавшие наследодателю имущественные права на программы для ЭВМ и базы данных переходят к конкретному лицу, или если имеет место наследование по закону, то при наличии нескольких наследников имущественные права на программы для ЭВМ и базы данных подлежат в составе остального имущества разделу.
Ст. 559 ГК РСФСР закрепляет правила раздела наследственного имущества. Раздел наследственного имущества производится по соглашению принявших наследство наследников в соответствии с причитающимися им долями. При недостижении соглашения раздел производится в судебном порядке. Если при разделе вещей в судебном или добровольном порядке с их оценкой особых проблем не возникает, то при разделе имущественных прав на программы для ЭВМ или базы данных оценить их весьма сложно (хотя и не настолько, как права на произведения искусства или литературы). В том случае, если оценочная стоимость имущественных прав на программы для ЭВМ и базы данных составляет большую долю наследственного имущества, то права не делятся, а поступают в общую долевую собственность. Наследники могут также договориться о передаче имущественных прав на программу для ЭВМ или базу данных одному из них с выплатой соответствующей компенсации другим, или заключить договор о совместном использовании имущественных прав, на программу для ЭВМ или базу данных, доставшихся по наследству, по аналогии договора соавторов о совместном использовании программы для ЭВМ или базы данных.
Оформление наследственных прав происходит с помощью свидетельства о праве на наследство. В силу п. 1 ст. 557 ГК РСФСР наследники, призванные к наследованию, могут просить нотариальную контору по месту открытия наследства выдать свидетельство о праве на наследство. Обращение в нотариальную контору за выдачей свидетельства оправе на наследство – это право, а не обязанность наследника. Тем не менее получение данного документа весьма желательно, так как без него наследнику будет весьма затруднительно доказать принадлежность ему перешедших имущественных прав на программу для ЭВМ или базу данных. Такие доказательства могут потребоваться, например, при заключении авторского договора о передаче имущественных прав на программу для ЭВМ или базу данных. С оформлением наследственных прав связан еще один вопрос: если программа для ЭВМ или база данных была зарегистрирована в порядке, установленном ст. 13 Закона РФ "О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных", следует ли наследнику имущественных прав каким-либо образом заявлять о переходе прав в орган регистрации? Исходя из анализа норм Закона РФ "О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных" и Правил составления, подачи и рассмотрения заявок на официальную регистрацию программ для ЭВМ и баз данных1 на это вопрос следует дать отрицательный ответ.
В настоящее время большинство программ для ЭВМ и баз данных разрабатывается не отдельными программистами, а работниками специализированных юридических лиц. Это позволяет наилучшим образом осуществить материально-техническое обеспечения процесса создания программ для ЭВМ и баз данных. Работодатели разработчиков программ для ЭВМ и баз данных вполне справедливо претендуют на получение прибыли от своей деятельности. Данные притязания реализованы в законодательстве путем предоставления имущественных прав на программу для ЭВМ или базу данных, созданную в порядке выполнения служебных обязанностей, или по заданию работодателя, самому работодателю (ст. 12 Закона РФ "О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных"). Таким образом, здесь реализован общий принцип применения наемного труда – результаты труда работника принадлежат работодателю. При этом нужно отметить, что в отличие от законодательства США, которое передает работодателю весь комплекс прав на созданную работником программу для ЭВМ или базу данных, в том числе право авторства и право на имя, в Российской Федерации за автором в любом случае остаются личные неимущественные права и право на их защиту. Норма о переходе имущественных прав к работодателю является диспозитивной и может быть изменена договором между работником и работодателем. В Законе РФ "О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных" не указано, какой договор имеется в виду – трудовой или гражданский. На наш взгляд, включение условий о распределении имущественных прав на программы для ЭВМ и базы данных, созданные работником в трудовой договор нецелесообразно, поскольку в процессе своей трудовой деятельности работник может создать ряд программ для ЭВМ и баз данных, существенно различающихся по возможностям коммерческого использования. Заключение отдельных договоров по каждому факту создания программы для ЭВМ или базы данных более предпочтительно.
Работодатель получает имущественные права на программу для ЭВМ или базу данных, только в том случае, если они созданы в порядке выполнения служебных обязанностей или по заданию работодателя. Таким образом, в трудовую функцию работника, закрепленную в трудовом договоре работодателя с работником, должно включаться непосредственное участие работника в создании программ для ЭВМ и баз данных, например, написание исходных текстов, расстановка компонентов и разработка принципа такой расстановки для баз данных и т. д. Однозначное закрепление данных положений в трудовом договоре позволит в дальнейшем избежать разногласий и споров. Программа для ЭВМ или база данных могут быть созданы в процессе исполнения трудовых обязанностей и по отдельному заданию работодателя. Такая форма исполнения трудовых обязанностей по созданию программ для ЭВМ и баз данных, как получение заданий работодателя более предпочтительна, так как в этом случае имеется возможность более полно отразить требования к будущей программе для ЭВМ или базе данных. Возможность дачи таких заданий должна быть также предусмотрена в трудовом договоре. Выполнение задания не должно выходить за рамки условий по специальности и квалификации, оговоренных при поступлении на работу. П. 2 ст. 12 Закона РФ "О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных" предусматривает, что порядок выплаты и размер вознаграждения устанавливаются договором между автором и работодателем. Это может быть как трудовой договор, так и отдельное соглашение по каждой созданной программе для ЭВМ или базе данных.
Выполнение служебного задания по трудовому договору следует отличать от авторского договора заказа. Данный вид гражданско-правового договора прописан в ст. 33 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах». По авторскому договору заказа автор обязуется создать произведение в соответствии с условиями договора и передать его заказчику. Таким образом, авторский договор заказа сочетает в себе черты собственно авторского договора о передаче имущественных прав на программу для ЭВМ или базу данных и подрядного договора. Передача произведения заказчику – на наш взгляд, неудачный термин законодателя, поскольку передаются не результаты работы, а имущественные права на них. Применительно к авторскому договору заказа установлены следующие императивные нормы: о выплате аванса автору, и об ограничении ответственности автора. Норма о выплате аванса предполагает имущественную защиту автора как обычно экономически более слабой стороны договора п. 2 ст. 33 Закона РФ "О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных" не предусмотрено возможности изменения положения об авансе соглашением сторон, но в то же время указано, что размер, порядок и сроки выплаты аванса устанавливаются по соглашению сторон. Для гарантированного исполнения данной обязанности заказчиком на наш взгляд в законе необходимо установить минимальный размер аванса в процентном отношении к общей сумме договора. Ограничение ответственности автора в случае непредставления программы для ЭВМ или базы данных в соответствии с условиями договора заказа суммой реального ущерба представляется вполне оправданным, так как возможность выполнения задания заказчика неочевидна и вероятность неудачи гораздо выше обычной.
1 Патентный закон Российской Федерации. Принят Верховным Советом Российской Федерации 23 сентября 1992 года //
Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ.1992. № 42. Ст. 3219.
2 См. указ. раб., с. 85
3 Кириллов М. Я. Развитие советского авторского права. Свердловск, 1982. С. 62.
4 Хаметов Р. Каким быть авторскому договору? // Интеллектуальная собственность. 1997. № 3 / 4. С. 54.
1 Носова И. Передача имущественных прав на программы для ЭВМ и базы данных. // http://ns.edison.ru/magazins/www.pcweek.ru/97_12/win/op1.htm
1 См. указ. раб., с. 203
1 Гражданское право. Учебник. Часть II / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. – М.: «Проспект», 1998. С.11.
2 Гражданское право. Учебник. Часть I. Издание второе, переработанное и дополненное. / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. – М.: «Проспект», 1997. С.476.
1 Гражданское право. Учебник. Часть III / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. – М.: «Проспект», 1999. С. 506.
1 Гражданский кодекс РСФСР. Утв. Верховным Советом РСФСР 11.06.1964 г. – М., Республика, 1993. – 160 с.
1Правила составления, подачи и рассмотрения заявок на официальную регистрацию программ для ЭВМ и баз данных. Приказ Российского агентства по правовой охране программ для ЭВМ, баз данных и топологий интегральных микросхем от 05 марта 1993 г. / Сборник нормативных документов по авторскому праву. – М.: Статут, 1995. с 234.
76
Глава 4. ЗАЩИТА АВТОРСКИХ ПРАВ НА ПРОГРАММЫ ДЛЯ ЭВМ И БАЗЫ ДАННЫХ.
Вопросы правовой защиты программ для ЭВМ и базы данных от незаконного использования являются очень актуальными в настоящий момент. Для иллюстрации этого приведем несколько фактов. По данным Ассоциации производителей компьютерного обеспечения, уровень компьютерного пиратства в России составляет 94%. Уровень пиратства в странах Запада существенно ниже: в Германии - 50%, в США - 35%. По данным МВД РФ, потери российского бюджета от неуплаты налогов продавцами компьютерных программ составляют 85 млн. долл. Деньги, полученные от продажи, часто уходят в распоряжение криминальных структур. Кроме того, 105 млн. долл. теряют российские предприятия. В области разработки компьютерных программ и баз данных в стране работает около шести тысяч фирм, обеспечивающих занятость более 200 тыс. человек.1 Данной сфере производства грозит стагнация - программисты попросту теряют стимулы к созданию новых передовых программных продуктов.
В данной главе из всех форм ответственности, применяемой к нарушителям авторских прав на программу для ЭВМ или базу данных, будут рассмотрены меры внедоговорной гражданско-правовой ответственности, поскольку применение к нарушителям мер уголовной и административной ответственности, предусмотренной ст. 20 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных», не является предметом гражданского права.
Понятие ответственности является дискуссионным в науке российского гражданского права. Не вдаваясь в подробности данной дискуссии, мы воспользуемся, на наш взгляд, наиболее удачным определением цивилистов Санкт-Петербургского государственного университета, а конкретно – И. Д. Егорова: «Под гражданско-правовой ответственностью следует понимать санкцию, применяемую к правонарушителю в виде возложения на него дополнительной гражданско-правовой обязанности или лишения принадлежащего ему гражданского права».1 Гражданско-правовая ответственность, предусмотренная главой 4 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» является внедоговорной, поскольку ее меры и размер определены нормами закона и санкция в данном случае применяется к правонарушителю, не состоящему в договорных отношениях с потерпевшим. Ответственность сторон по авторскому договору о передаче имущественных прав на программу для ЭВМ или базу данных определяется ими в договоре, а если таковая не определена, то применяются общие правила ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств (ст. 393-406 ГК РФ).
П. 1 ст. 17 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» определяет нарушителя авторского права как физическое или юридическое лицо, которое не выполняет требований настоящего закона в отношении исключительных прав правообладателей, в том числе ввозит в Российскую Федерацию экземпляры программы для ЭВМ или базы данных, изготовленные без разрешения их правообладателя. Это может выражаться в присвоении авторства, осуществлении перечисленных в ст. 10 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» действий без разрешения правообладателя и т. д. Отдельное выделение импорта экземпляров программы для ЭВМ или базы данных, изготовленных без разрешения их правообладателей объясняется тем, что в государстве, где данные экземпляры были изготовлены, это действие может считаться законным и не влекущим ответственности.
П. 2, 3 ст. 17 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» определяют понятие контрафактных экземпляров программ для ЭВМ и баз данных. Определение данного термина связано тем, что законодатель связывает с признанием экземпляров программы для ЭВМ или базы данных контрафактными определенные правовые последствия. Контрафактными (от позднелатинского contrafactio – подделка) признаются экземпляры программы для ЭВМ или базы данных, изготовление или использование которых влечет за собой нарушение авторского права. Контрафактными являются также экземпляры охраняемой в Российской Федерации в соответствии с Законом РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» программы для ЭВМ или базы данных, ввозимые в Российскую Федерацию из государства, в котором эта программа для ЭВМ или база данных никогда не охранялись или перестали охраняться законом. Данное определение контрафактных экземпляров фактически дополняется ст. 19 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных», где кроме изготовления и использования указывается на распространение, воспроизведение, продажу, ввоз как способы противоправных действий с экземплярами программы для ЭВМ или базы данных для их признания контрафактными.
Различные виды нарушений авторского права требуют адекватного ответа для наиболее полного удовлетворения интересов потерпевших и оптимального применения мер ответственности к нарушителям. Это положение реализуется путем закрепления в законе перечня способов защиты нарушенных прав и предоставления автору или иному правообладателю выбора, какой из способов использовать в каждом конкретном случае нарушения. Выбор способа защиты в свою очередь, обусловлен спецификой защищаемого права и характером правонарушения
Признание права – первый из перечисленных в п. 1 ст. 18 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» способов защиты авторских прав. Этот способ защиты играет в основном превентивную роль и служит установлению определенности во взаимоотношениях субъектов гражданского права. Признание права как способ защиты применяется, когда оспаривается или отрицается принадлежность определенному лицу исключительных авторских прав на программу для ЭВМ или базу данных. Признание права как средство его защиты может быть реализовано лишь в судебном порядке путем подтверждения наличия или отсутствия у лица отдельных авторских правомочий или их совокупности.
Восстановление положения, существовавшего до нарушения права, как способ защиты авторского права, применяется в случаях, когда нарушенное право в результате правонарушения не прекращает своего действия (что как раз характерно для авторских правомочий) и может быть реально восстановлено путем устранения последствий правонарушения. Данный способ защиты может применяться самостоятельно, например, требование расторжения договора, нарушающего авторские права на программу для ЭВМ или базу данных ил требование исправления искаженного имени автора на экземплярах программы для ЭВМ или базы данных, или чаще всего совместно с другими способами защиты – возмещением убытков или выплатой компенсации.
Прекращение действий нарушающих право или создающих угрозу его нарушения – следующий способ защиты нарушенного авторского права. Как и восстановление положения, существовавшего до нарушения права, он может применяться в сочетании с другими способами защиты, например, взысканием убытков, или иметь самостоятельное значение. В последнем случае интерес обладателя авторского права выражается в том, чтобы прекратить нарушение его права на будущее время или устранить угрозу его нарушения. Так, например, правообладатель, которому стало известно о действиях, нарушающих его права, или подготавливающих его нарушение (подготовка к выпуску в свет без ведома правообладателя, модификация без соответствующего разрешения и т. д.) может потребовать прекратить эти действия, не выдвигая к нарушителю никаких иных, например имущественных претензий.
Возмещение убытков – наиболее распространенный способ защиты права, если его нарушение имеет для потерпевшего отрицательные имущественные последствия. Возмещение убытков характеризуется тем, что имущество из хозяйственной сферы одного участника гражданского оборота (правонарушителя) передается другому участнику гражданского оборота (потерпевшему).1 В данном случае имущественный интерес потерпевшего удовлетворяется за счет денежной компенсации понесенных им имущественных потерь.
Понятие убытков дается в ст. 15 ГК РФ. Убытки – это расходы, которое лицо, чьё право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
Убытки – это отрицательные последствия, отразившиеся на имуществе потерпевшего. Поскольку гражданское законодательство исходит из принципа полного возмещения убытков, то возмещается не только реальный ущерб (уменьшение имущества потерпевшего), но и упущенная выгода (неполученные доходы, которые потерпевшее лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота).
Принцип полного возмещения убытков закреплен и в абз. 4 п. 1 ст. 18 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных». При нарушении авторских прав на программу для ЭВМ или базу данных также взыскиваются реальный ущерб и упущенная выгода. Стоит заметить, что причинение реального ущерба нарушением авторских прав – скорее исключение, чем правило. В Законе РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» специально указано, что в размер причиненных убытков включается сумма доходов, неправомерно полученных нарушителем. Таким образом, присужденные убытки не могут быть меньше этой суммы. Доход, полученный нарушителем в результате нарушения авторских прав, по определению относится к упущенной выгоде. В то же время размер взысканной упущенной выгоды может не ограничиваться полученным нарушителем доходом. Например, если нарушение заключалось в распространении экземпляров программы для ЭВМ или базы данных без разрешения правообладателя и при этом их продажа осуществлялась по ценам ниже, чем у правообладателя (что является правилом в практике компьютерного пиратства), то помимо дохода, полученного нарушителем, в качестве упущенной выгоды может быть взыскана разница между ценой легального распространителя и «пирата». Абз. 4 п. 1 ст. 49 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» предусматривает взыскание дохода полученного нарушителем в результате нарушения авторских прав, как альтернативную меру взысканию убытков. М. М. Карелина, считает, что «взыскание дохода, полученного нарушителем авторских прав, вместо возмещения убытков, имеет место, если автор не использовал программу или базу данных в коммерческих целях и соответственно не понес прямого ущерба».1 С этим утверждением нельзя согласится, поскольку способы защиты, которые перечислены в ст. 17 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» и в ст. 49 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», подлежат применению в зависимости от выбора потерпевшего и данный выбор не ставится в зависимость от каких-либо условий. В принципе взыскание дохода, полученного нарушителем авторских прав как способа защиты вместо взыскания убытков применимо и к случаям нарушения авторских прав на программу для ЭВМ или базу данных. Однако доход нарушителя, как было указано выше, взыскивается в пользу потерпевшего при взыскании убытков в обязательном порядке и с практической точки зрения взыскание убытков, сумма которых почти всегда выше, предпочтительней.
Абз. 5 п. 1 ст. 18 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» предусматривает выплату нарушителем компенсации в определяемой по усмотрению суда сумме от 5000-кратного до 50000-кратного установленного законом размера минимальной месячной оплаты труда в случаях нарушения с целью извлечения прибыли вместо возмещения убытков. Данный способ защиты по определению является разновидностью законно установленной неустойки. Применение данного способа защиты связано для потерпевшего с отказом от взыскания убытков. Таким образом, по соотношению с возмещением убытков данная неустойка является альтернативной – взыскиваются либо компенсация, либо убытки. Законом РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» не предусмотрена возможность изменения размера компенсации соглашением сторон. В каждом конкретном случае нарушения размер компенсации определяется судом в установленных законом пределах. Следует отметить, что по сравнению с аналогичной нормой абз. 6 п. 1 ст. 49 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» нижний предел компенсации, предусмотренной в Законе РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных», весьма значителен (пять тысяч минимальных размеров оплаты труда против десяти). Кроме того, при сравнении данных норм следует обратить внимание на одно важное положение абз. 5 п. 1 ст. 18 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных». Компенсация подлежит выплате только в том случае, если судом будет установлено, что виновным лицо преследовалась цель извлечения прибыли. На данный факт неоднократно обращалось внимание в практике Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.1 При этом указывается, что доказыванию подлежит сам факт использования программы для ЭВМ или базы данных с целью извлечения прибыли, а не размер полученного нарушителем дохода. Целью введения этой нормы явилось обеспечение более эффективной защиты соответствующих прав в тех случаях, когда их обладатель не имеет возможности точно определить свои убытки. В результате научного толкования абз. 5 п. 1 ст. 18 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» одним из разработчиков законопроектов о защите интеллектуальной собственности сделан вывод о том, что "компенсация ... может быть взыскана с нарушителя даже в тех случаях, когда правообладатель не понес убытков или не смог доказать их размер, а также если нарушитель не получил доходов в результате правонарушения или, хотя и получил доходы, но их размер невозможно установить"2
В абз. 5 п. 1 ст. 18 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» указано, что размер компенсации определяется судом. Однако это не мешает потерпевшему указать в исковом заявлении помимо способа защиты своего нарушенного права в виде компенсации, также и размер справедливого, на его взгляд, возмещения. Размер компенсации определяется судом соразмерно последствиям нарушения авторских прав на программу для ЭВМ или базу данных и с учетом полученной нарушителем прибыли.
Выше нами были рассмотрены способы защиты нарушенных прав правообладателей программ для ЭВМ и баз данных, закрепленные в Законе РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных». Абз. 7 п. 1 ст. 18 настоящего закона предусматривает, что правообладатели вправе требовать принятия иных, предусмотренных законодательными актами мер, связанных с защитой их права. К этим мерам мы можем отнести закрепленные в ст. 12 ГК РФ способы защиты гражданских прав, не указанные в ст. 18 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных». Среди них выделим признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий ее недействительности, применение последствий недействительности ничтожной сделки; компенсация морального вреда; признания недействительным акта органа государственной власти или органа местного самоуправления, неприменения судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону. Применение данных способов защиты гражданского права также зависти от конкретной ситуации, сложившейся в результате правонарушения.
Рассмотренные выше способы защиты авторских прав на программы для ЭВМ и базы данных направлены прежде всего на обеспечение интересов потерпевшего. Данная позиция традиционна для гражданского права, которое, как известно, регулирует имущественно-стоимостные и личные неимущественные отношения, в подавляющем большинстве случаев возникающих по поводу удовлетворения интересов частных лиц, а не публичных структур. В связи с этим, по общему правилу, роль государства в применении гражданско-правовой ответственности состоит в закреплении в законе соответствующих норм и обеспечении их реализации своей принудительной силой. Негативные последствия имущественного характера, которые претерпевает правонарушитель, как правило, соответствуют адекватному увеличению имущества потерпевшего. Это происходит при взыскании убытков, неустойки и т. д. Однако в ряде случаев гражданско-правовая ответственность выражается в виде взыскания в пользу государства. Это предусмотрено в случаях, когда законодатель считает, что данное гражданское правонарушение затрагивает не только частный, но и значительной степени публичный интерес, вследствие чего возможно применение карательных санкций. На наш взгляд, именно с вышеизложенных позиций следует рассматривать положение абз. 6 п. 1 ст. 18 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных». Данная норма предусматривает, что помимо возмещения убытков или выплаты компенсации по усмотрению суда или арбитражного суда может быть взыскан штраф в размере десяти процентов от суммы, присужденной в пользу истца, в доход республиканского бюджета Российской Федерации. Таким образом, данная санкция в виде штрафа применима только за те правонарушения, в результате которых с правонарушителя в пользу потерпевшего взыскивается определенная денежная сумма. Характер взыскания – убытки или компенсация – значения не имеет. Вопрос о применении штрафа в каждом конкретном случае решается судом, который должен обосновать такое решение. Штраф взыскивается в доход бюджета Российской Федерации.
Самым распространенным видом нарушения авторских прав является распространение контрафактных экземпляров программ для ЭВМ и баз данных. Законодательство соответственно предусматривает специальный способ защиты авторских прав на программы для ЭВМ и базы данных – конфискацию контрафактных экземпляров программы для ЭВМ или базы данных, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения. Согласно п. 3 ст. 18 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» суд или арбитражный суд может вынести решение о конфискации контрафактных экземпляров программы для ЭВМ или базы данных, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения и об их уничтожении либо о передаче в доход республиканского бюджета Российской Федерации либо истцу по его просьбе в счет возмещения убытков. Смысл данной нормы состоит в ограничении возможности повторного нарушения авторских прав на программу для ЭВМ или базу данных путем распространения уже изготовленных контрафактных экземпляров или незаконного воспроизведения новых. П. 3 ст. 18 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» предусматривает применение вышеуказанной меры по усмотрению суда. Вполне естественно, что решение о конфискации контрафактных экземпляров программ для ЭВМ и баз данных должно приниматься по всякому делу о нарушении авторских прав, где нарушение связано с использованием или изготовлением контрафактных экземпляров программ для ЭВМ и баз данных. Что же касается оборудования, использовавшегося для воспроизведения контрафактных экземпляров программ для ЭВМ и баз данных, то при принятии решения о его конфискации суд должен оценить степень его незаконного использования.
Суд может распорядиться судьбой конфискованных контрафактных экземпляров программ для ЭВМ или баз данных тремя способами:
уничтожение конфискованных контрафактных экземпляров программ для ЭВМ или баз данных и материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения;
передача данных объектов в доход государства;
передача истцу по его просьбе в счет возмещения убытков.
Принимать решение об уничтожении оборудования и материалов, используемых для воспроизведения контрафактных экземпляров программ для ЭВМ или баз данных не имеет никакого смысла, так как владение ими как таковыми не нарушает норм права, и они являются объектом правонарушения лишь постольку, поскольку конкретное лицо использовало данные оборудование и материалы для воспроизведения контрафактных экземпляров программ для ЭВМ или баз данных. Поэтому если истец не заявил просьбы о передаче ему материалов и оборудования, используемых для воспроизведения контрафактных экземпляров программ для ЭВМ и баз данных, или суд отклонил такую просьбу, то их следует передать в доход государства. Иная ситуация с самими контрафактными экземплярами программ для ЭВМ или баз данных. Их передача в доход бюджета создаст ситуацию, когда само государство станет нарушителем авторских прав на программу для ЭВМ или базу данных. Поэтому если истец не заинтересован в передаче ему конфискованных контрафактных экземпляров программ для ЭВМ или баз данных, то они подлежат уничтожению. Расходы по уничтожению возлагаются на ответчика в соответствии со ст. 86 Гражданского процессуального кодекса РСФСР.1 Нужно также отметить, что передача конфискованных контрафактных экземпляров программ для ЭВМ или баз данных истцу по его просьбе происходит в счет возмещения убытков.
Ст. 19 Закона РФ "О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных" предусматривает арест контрафактных экземпляров программы для ЭВМ или базы данных. Согласно данной норме закона на экземпляры программы для ЭВМ или базы данных, изготовленные, воспроизведенные, распространенные проданные, ввезенные, или иным образом использованные либо предназначенные для использования в нарушение прав авторов программы для ЭВМ или базы данных и иных правообладателей, может быть наложен арест в порядке, установленном законом. Как видно, данная норма является бланкетной. Гражданское процессуальное законодательство предусматривает такие меры по обеспечению иска, как наложение ареста на имущество или денежные суммы, принадлежащие ответчику и находящиеся у него или у других лиц, а так же запрещение ответчику совершать определенные действия, запрещение другим лицам передавать имущество ответчику или выполнять по отношению к нему иные обязательства, приостановление реализации имущества в случае предъявления иска об освобождении его от ареста, приостановление взыскания по исполнительному документу, оспариваемому должником в судебном порядке, если такое оспаривание допускается законом (ст. 134 ГПК РСФСР).16 июня 1995 г. был принят Федеральный закон "О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР, Кодекс РСФСР об административных правонарушениях и Закон Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах".1 Новая редакция ст. 50 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" предусматривает целый ряд специальных способов обеспечения иска, каждый из которых может быть применен судом по делам, связанным с правовой защитой программных продуктов. В их числе
запрещение ответчику совершать определенные действия (изготовление, воспроизведение, продажа, сдача в прокат, импорт или иное использование, а также транспортировка, хранение или владение с целью выпуска в гражданский оборот экземпляров произведений, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными);
наложение ареста и изъятие таких экземпляров произведений, а также материалов и оборудования, предназначенных для их изготовления и воспроизведения.
Данные меры конкретизируют положения ГПК РСФСР применительно к сфере авторского права и в полной мере применимы для обеспечения иска по делам о нарушениях авторских прав на программы для ЭВМ и базы данных.
Таковы предусмотренные законодательными актами меры защиты авторских прав на программы для ЭВМ и базы данных. В целом они соответствуют общепринятым международным нормам и дают достаточно надежную основу для борьбы с «компьютерным пиратством» (в совокупности с положениями уголовного, административного и таможенного законодательства). В то же время сложившаяся ситуация на рынке программ для ЭВМ и баз данных, когда подавляющая часть оборота является противозаконным, объясняется с одной стороны, чрезвычайно высокой прибыльностью нелегального распространения программ для ЭВМ и баз данных, с одной стороны, и отсутствием действенного механизма реализации законодательных положений. Поэтому в данный момент проблема защиты авторских прав на программы для ЭВМ и базы данных лежит в плоскости совершенствования механизма привлечения к ответственности нарушителей авторских прав на программы для ЭВМ и базы данных. Активность при этом должны проявлять как потерпевшие – правообладатели нарушенных прав на программы для ЭВМ и базы данных, так и соответствующие правоохранительные органы.
1 Изюмин В. П. Пиратство в сфере программного обеспечения. // Финансовые известия от 23 мая 1996 г.
1 Гражданское право. Часть I. Учебник. Издание второе, переработанное и дополненное. / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. – М.: «Проспект», 1997. С. 525.
1 Гражданское право. Часть I. Учебник. Издание второе, переработанное и дополненное. / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. – М.: «Проспект», 1997. С. 525.
1 Карелина М. М. Судебная защита права авторов программ для ЭВМ и баз данных // http://www.relcom.ru/win/Internet /ComputerLaw/Judge.htm
1 См., например, п. 14 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах». Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28 сентября 1999 г. № 47. // Вестник Высшего Арбитражного суда РФ, 1999, № 10. С. 47; Постановление Высшего Арбитражного суда Российской Федерации № 850/96 от 4 июня 1996 г. // Вестник Высшего Арбитражного суда РФ, 1996, № 8. С. 63.
2 Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах". Гаврилов А. П. Вступительная статья. М., издательство "Бек", 1995. С. XLIII
1 Гражданский процессуальный кодекс РСФСР. Утвержден Законом РСФСР 11 июня 1964 г. Введен в действие с 1 октября 1964 г. С изменениями и дополнениями на 01.02 2001 г. – М.: Юридическая литература, 2001. – 153 с.
1 "О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР, Кодекс РСФСР об административных правонарушениях и Закон Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах". Федеральный закон. № 110-ФЗ. Принят Государственной Думой РФ 16 июня 1995 г. Подписан Президентом РФ 20 июля 1995 г. // Российская газета от 26 июля 1995 г.
83
ЗАКЛЮЧЕНИЕ.
Необходимость правовой охраны программ для ЭВМ и баз данных вытекает из все большего проникновения информационных технологий в жизнь общества. Программы для ЭВМ и базы данных являются необходимой, и в настоящий момент даже основной частью этих технологий. Право должно соответствовать сложившимся общественным отношениям – в соответствии с данной аксиомой программы для ЭВМ в 70-х годах двадцатого века, когда началось их сравнительно массовое применение, были включены в перечень объектов интеллектуальной собственности, подлежащих правовой охране. Программы для ЭВМ и базы данных изначально были отнесены к объектам авторско-правовой охраны. Данное положение обусловлено рядом причин, среди которых прежде всего выделяются экономические. Авторско-правовая охрана программ для ЭВМ оперативнее, дешевле и демократичнее по сравнению с их охраной нормами патентного законодательства, для которой характерна сложность экспертизы на мировую новизну, длительность процедуры патентования, нецелесообразность в ряде случаев публикации описания программ. Кроме того, сказались последствия формирования единого мирового рынка и взаимозависимость национальных экономических систем, императивы международного сотрудничества и международной конкуренции. Тенденция к формированию действенного режима правовой охраны программ для ЭВМ на основе авторского права в рамках мировой экономической приобрела доминирующий характер. Ни изменить ее, ни отказаться от следования в фарватере соответствующего политического курса отдельные страны уже не в состоянии. Это в полной мере относится и к Российской Федерации.
В Российской Федерации существует проблема дублирующего законодательного регулирования правовой охраны программ для ЭВМ и баз данных. Данное обстоятельство препятствует четкому и ясному осознанию субъектами соответствующих правоотношений своих прав, обязанностей и гарантий их реализации и поэтому должно быть устранено.
Закон РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» в ст. 1 дает следующее определение программы для ЭВМ: "объективная форма представления совокупности данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств с целью получения определенного результата". Кроме того, в понятие "программа для ЭВМ" входят "подготовительные материалы, полученные в ходе ее разработки, и порождаемые ею аудиовизуальные изображения". При этом, предоставляемая охрана распространяется на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код".
Таким образом, по определению, правовая охрана предоставляется всем программам для ЭВМ, независимо от их экономической и технологической ценности. Режим охраны распространяется на программы для ЭВМ с момента их создания. Данные положения полностью соответствуют принципам классического авторского права. В тоже время программы для ЭВМ имеют ряд особенностей, которые сближают их с объектами патентно-правовой охраны. Программу для ЭВМ можно определить как техническое решение задачи или способ действия, к ней применимы понятия новизны и промышленной применимости. Данное обстоятельство ставит вопрос о создании для охраны программ для ЭВМ специальной системы, основанной на нормах патентного права, введение которой, несмотря на вышеуказанные препятствия, необходимо.
Нами были рассмотрены понятия, смежные с программами для ЭВМ – компьютерные алгоритмы и языки программирования. Было установлено, что в большинстве государств компьютерные алгоритмы и языки программирования относятся к неохраноспособным объектам, хотя существуют различные предложения по введению их правовой охраны, от распространения на них существующих систем патентного и авторского права до создания специальной системы. Отсутствие охраны компьютерных алгоритмов и языков программирования, на наш взгляд объясняется действием принципа соотношения частных и общественных интересов, в соответствии с которым запрещается охрана «голой» идеи.
Российский законодатель установил фактически дублирующую систему охраны баз данных – как сборников на традиционных, бумажных носителях и как данных, систематизированных таким образом, чтобы эти данные могли быть найдены и обработаны с помощью ЭВМ. Данное положение не способствует повышенной охране этих объектов, и, на наш взгляд, следует устранить сложившееся положение путем ведения единой правовой охраны баз данных в рамках авторского права как сборников независимо от формы их представления.
Понятие автора программы для ЭВМ или базы данных является одним из ключевых для понимания рассматриваемой темы. Автором программы для ЭВМ или базы данных по Закону РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» признается физическое лицо, в результате творческой деятельности которого они созданы (ст. 8). К физическим лицам – авторам программ для ЭВМ и баз данных в полной мере применимы положения ГК РФ о правоспособности и дееспособности граждан. Полная дееспособность в авторских правоотношениях наступает у лица с четырнадцати лет. На наш взгляд, представляется возможным сделать постоянное занятие деятельностью по созданию объектов авторского права основанием для эмансипации, дополнив норму абз. 1 п. 1 ст. 27 ГК РФ после слов «в том числе по контракту» словами: «систематически занимается творческой деятельностью в качестве исполнителя и/или создателя произведений литературы, науки, искусства и выступает стороной по авторским и/или исполнительским договорам».
Закон РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» придерживается традиционного деления авторских прав на личные и имущественные. В тоже время закрепленные в ст.ст. 9-10 перечни авторских прав не безупречны. Так, на наш взгляд, неверно включение в перечень имущественных прав так называемого права на выпуск в свет (опубликование). Определение термина «выпуск в свет (опубликование)» необходимо для различения опубликованных и неопубликованных произведений, имеющих разный правовой режим. Выпуск в свет программы для ЭВМ или базы данных представляет собой по сущности процесс последовательной реализации права на воспроизведение и права на распространение. Таким образом, законодательное определение выпуска в свет (опубликования) программы для ЭВМ или базы данных как имущественного права, на наш взгляд, неверно.
Одним из основных отличий имущественных прав на программы для ЭВМ и базы данных от личных, помимо срочного характера их защиты, является возможность их перехода к третьим лицам. Основным юридическим фактом, оформляющим такой переход, служит авторский договор о передаче имущественных прав на программу для ЭВМ или базу данных. Данный договор является единственной формой перехода имущественных прав на программу для ЭВМ или базу данных по соглашению сторон. Он заключается в письменной форме, с обязательным определением объема и способов использования программы для ЭВМ или базы данных, порядка выплаты и размера вознаграждения, срока действия договора. При заключении авторского договора о передаче имущественных прав на программу для ЭВМ или базу данных с массовыми пользователями предусмотрена возможность особого порядка заключения данного договора, в виде включения условий договора в предоставляемый пользователю экземпляр программы для ЭВМ или базы данных. Данный вид договора является разновидностью договора присоединения, предусмотренного ст. 428 ГК РФ.
Характер использования имущественных прав на программу для ЭВМ или базу данных дает возможность передачи аналогичных прав одновременно нескольким лицам. В связи с этим законодатель выделяет следующие виды авторских договоров: авторский договор о передаче исключительных прав и авторский договор о передаче неисключительных прав (абз. 2 п. 1 ст. 30 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»). При заключении договора первого вида приобретатель прав получает переданные имущественные права в свое монопольное использование и может запрещать подобное использование другим лицам, в том числе и прежнему правообладателю. Авторский договор о передаче неисключительных прав предполагает возможность использования программы для ЭВМ или базы данных конкретным способом любым приобретателем прав, который заключил соответствующий договор с правообладателем.
Имущественные права на программу для ЭВМ или базу данных переходят по наследству. Ни Закон РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных», ни Закон РФ «Об авторских и смежных правах не предусматривают каких-либо особых положений при переходе имущественных прав по наследству. Тем самым, данные отношения регулируются общими положениями наследственного права. Между тем, при наследовании имущественных прав на объекты интеллектуальной собственности, в том числе и на программы для ЭВМ и базы данных, возникает ряд специфических проблем, разрешение которых требует специального законодательного регулирования. В частности, при наличии нескольких наследников имущественные права на программы для ЭВМ и базы данных подлежат разделу согласно ст. 559 ГК РСФСР. На наш взгляд, следовало бы установить специальные правила раздела такой специфичной части наследственного имущества, как имущественные права на программу для ЭВМ или базу данных.
При создании программы для ЭВМ или базы данных в порядке выполнения служебных обязанностей или по заданию работодателя имущественные права на программу для ЭВМ или базу данных принадлежат работодателю. Для предотвращения возможных споров нужно четко оговаривать, что создание программ для ЭВМ и баз данных входит в круг служебных обязанностей работника.
Защита прав авторов и правообладателей программ для ЭВМ и баз данных в настоящее время является очень актуальной проблемой. Предусмотренные Законом РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» гражданско-правовые меры защиты прав на программы для ЭВМ и базы данных соответствуют общепринятым международным нормам и дают достаточно надежную основу для борьбы с «компьютерным пиратством». На наш взгляд, в данный момент проблема защиты авторских прав на программы для ЭВМ и базы данных лежит в плоскости совершенствования механизма привлечения к ответственности нарушителей авторских прав на программы для ЭВМ и базы данных.
Основываясь на проведенном исследовании, на наш взгляд необходимо предпринять следующие шаги по повышению эффективности правового регулирования программ для ЭВМ и баз данных:
Скорейшее принятие части третьей Гражданского кодекса РФ вместе с разделом, посвященным праву интеллектуальной собственности.
Установление четкой иерархии и соотношения между Законом РФ «Об авторском праве и смежных правах» и Законом РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных».
Единый подход к базам данных как сборникам, независимо от формы их представления и отражение данного положения в законодательстве в соответствии с международной практикой
Коррекция перечня имущественных прав на программу для ЭВМ путем исключения из него права на выпуск в свет.
Установление особых положений по наследованию имущественных прав на программу для ЭВМ и базу данных, учитывающих их специфику.
С ростом темпов информатизации современного общества растет роль программ для ЭВМ и баз данных как основных составляющих данного процесса и их эффективная правовая охрана будет способствовать ускорению общего научно-технического прогресса в мире.
ОГЛАВЛЕНИЕ
Введение 3-5
Глава 1 Определение понятий и признаков программы для ЭВМ и базы данных 6-22
Глава 2 Исключительные авторские права на программы для ЭВМ и базы данных 22-43 2. 1. Авторство на программы для ЭВМ и базы данных 22-30 2. 2. Личные права на программу для ЭВМ или базу данных 31-36 2. 3. Имущественные права на программу для ЭВМ или базу данных 37-43
Глава 3 Переход имущественных прав на программы