Таким образом, составители уставов исходили из убеждения о пользе и необходимости участия защитника при разбирательстве дел уголовных. Но это положение, впервые тогда появившись в нашем процессуальном законодательстве, высказано ими только в виде общего принципа, которому не дано надлежащего развития, с которым не согласованы правила судебного разбирательства и даже, нужно сказать значение которого составители уставов не вполне выяснили себе; поэтому первая и главнейшая причина слабости у нас сознание общественного назначения защиты лежит в самом законодательстве. Так, во-первых, оно знает защиту только с согласия и по желанию подсудимого, видеть в ней как бы только благодеяние для отдельной личности, которое никому не может быть навязываемо вопреки ее воли. Параллельно с защитой по добровольному соглашению оно говорит, правда, о защитниках, назначаемых председателем, но только по просьбе подсудимого, ясно выраженной (566 ст. уст. угол.) или подразумеваемой (882 ст. уст. угол.). Между тем участие защитника - не только благодеяние для отдельного подсудимого, но существенное условие надлежащего отправления правосудия. Под влиянием этой мысли, западноевропейские уставы объявляют все производство при отсутствии защитника недействительным, что наше законодательство признает только относительно производства апелляционного (882 ст. уст. угол.), при котором исправить сделанные раньше ошибки уже весьма трудно, а порою и невозможно. Бывают случаи, когда подсудимый или не сознает значения своего права иметь защитника, например, по безумию, малолетству и т.п., или даже желает обвинительного приговора, не смотря на свою невинность. Личный произвол устраняется более и более из уголовного процесса; наступила пора указать ему пределы и по вопросу о защите. На этом именно основании стоит институт необходимой защиты, который был предположен и у нас редакционной комиссией 1863 г., но который, к сожалению, оказался изгнанным по очевидному недоразумению: государственный совет желал не ограничить, а расширить защиту по назначению; между тем, подчинив ее во всех случаях просьбе подсудимого, тем самым узаконил беззащитное разбирательство при отсутствии просьбы. Правительствующий сенат вынужден был придти на помощь закону для случаев, когда подсудимые не совершеннолетние; он вменил окружным судам в обязанность, при назначении к слушанию дел такого рода, принимать меры, чтобы подсудимые эти непременно имели защитника по назначению председателя, и таким образом восстановил в части силу статьи 510 проекта редакционной комиссии 1863 года. Но, с одной стороны, кроме несовершеннолетних, недостаточно сознавать необходимость и значение защитника могут и иные подсудимые, а с другой - благая мысль сената столкнулась на практике с недостатком лиц, на которых могли бы быть возложены обязанности защитника, и не могла поэтому получить полного осуществления. Таким образом, весьма важный институт необходимой защиты нашему законодательству остается совершенно не известен, а ставя в основание защиты исключительно волю подсудимого, оно прививает защите несвойственное ей частное начало представительства, получившее дальнейшее развитие путем судебной практики.
Во-вторых, наше законодательство относится к защитникам с недоверием, которое было естественным результатом взгляда на них, как на представителей частного интереса подсудимого. Оно не допускает их ни в предварительном следствии, ни в производстве о предании суду, и даже в окончательном производстве процессуальные права защиты гораздо теснее прав обвинения (ст. 557, 573, 575-578 уст. угол.). В результате оказывается, что защита стеснена у нас в самой существенной части своей деятельности, именно в той, которая направлена на собирание доказательств и предъявление их суду, и может проявлять свои силы почти исключительно в судоговорении.
Установляя такое недоверие к защите, законодатель как бы совсем забыл, что для судебного представительства учреждена корпорация присяжных поверенных, при построении которой для обеспечения интересов правосудия указаны высокие условия поступления и строгие правила дисциплинарной ответственности. За исключением дел о некоторых преступлениях государственных, уставы относятся с полным безучастием к вопросу, кого именно подсудимый избирает своим защитником, - лицо ли, принадлежащее к корпорации присяжных поверенных или к кандидатам на судебные должности, или же лицо, никаких гарантий для правосудия не представляющее. Мы далеки от мысли ограничивать в этом случай подсудимых какой-либо определенной корпорацией, как делают законодательства английское и австрийское. Подобные ограничения, лишая подсудимого помощи лиц, которым он наиболее доверяет, и создавая опасность совершенной беззащитности при недостатке патентованных защитников, нежелательны и потому, что, как показывает опыт, для защиты могут иногда представляться необходимыми и иные знания, кроме знаний юридических: не имея их, адвокат был бы лишь весьма бледным представителем защиты. У нас лучшая защитительная речь по процессам печати произнесена не адвокатом, а подсудимым, человеком литературно-образованным. Однако, полное безучастие закона к вопросу о лице, принявшем на себя обязанности защитника, не согласно с общественным назначением защиты. Заслуживает серьезного внимания постановление германского устава, которым по делам, где участие защиты требуется как непременное условие судебного разбирательства, хотя и допускается избрание в качестве защитника лица, не удовлетворяющего требуемому цензу, но только в дополнение к защитнику, такому цензу удовлетворяющему. С другой стороны, если к защитнику, не представляющему никаких гарантий для правительственной власти, возможно было отнестись с известным недоверием, то, по меньшей мере, следовало поставить вопрос: не следует ли смягчить такое недоверие относительно лиц, принадлежащих к корпорации, самим законом созидаемой и подлежащей правительственному контролю? Между тем ни малейших следов постановки такого вопроса государственным советом, изменившим предположения комиссии 1863 года, мы не находим, так что постановления устава о защите оказываются совершенно несогласованными с институтом присяжных поверенных. Подобно прочим защитникам, они не могут принимать участия в предварительном производстве, стеснены в способах защитительного розыска и в своей деятельности перед судом. Это - явный недосмотр закона, прямой результат поспешного обсуждения его в государственном совете.
Наконец, законодательство наше лишает защиту весьма крупной силы, составляющей на западе Европы ее лучшее украшение, именно профессуры юридических факультетов. И по этому вопросу окончательный текст уставов разошелся с предположениями комиссии 1863 года, дававшей профессорам юридических наук право поступать в присяжные поверенные. Государственный совет не согласился с ней по двум соображениям: потому, во-первых, что от присяжных поверенных требуется независимость, между тем профессора состоят на государственной службе и, следовательно, зависимы от своего начальства; во-вторых, потому, что занятие адвокатскою деятельностью отвлекало бы профессоров от их научных занятий ко вреду для преподавания. Но первый довод едва ли применим к корпорации людей науки, на излишнюю независимость которых от начальства хранится не мало жалоб в архиве того же государственного совета, - быть может потому, что люди этой корпорации высоко ценят свою зависимость от науки; но как было бы хорошо, если бы и защитники тверже сознавали свою зависимость от этого начальства! Второй довод расходится с указаниями опыта: в тех наших университетских городах, где к занятиям университетским оказывается возможность присоединить другие занятия, научная деятельность профессоров проявляется не только слабее, а даже сильнее; разнообразие труда оживляет его, а в труде адвокатском профессора юридических факультетов находили бы богатый практический материал для теоретической разработки, что содействовало бы сближению между школой и жизнью. В одном из своих новейших трудов Иеринг весьма справедливо считает занятия судебной практикой существенно необходимыми для каждого профессора прав; никто не заподозрит маститого учёного в том, что его голосом руководили какие-нибудь корыстные побуждения. Думается, что в представлении профессорам наших юридических факультетов права адвокатской деятельности и для ведомства народного просвещения лежит выход из того безлюдья, которое замечается ныне на юридических факультетах.
VI. Слабость сознания его в практике судебной и судебно-административной
Хотя, таким образом, в самом законодательстве общественное назначение защиты сознаётся недостаточно, но не подлежит вместе с тем сомнению, что уставы 20 ноября содержат в себе зерно верной идеи, которое могло бы дать обильные ростки при правильном за ним уходе. Поэтому, практическое применение идеи законодательства оказывает огромное на неё влияние, и все уклонения от неё должны быть тщательно подчёркнуты.
В практике правительственной, слабость сознания общественного назначения защиты характеризуется мерами, которые из недоверия к корпорации присяжных поверенных, налагают на неё ограничения, мешающие её правильному развитию. Мы имеем в виду не постоянные отказы правительства признать комплект присяжных поверенных, по крайней мере в столицах, достаточным и сообразно ему составить табели (388 учр.): ныне число присяжных поверенных ещё весьма невелико; оно не дошло ещё даже до числа лиц судейского звания, и окружные суды постоянно жалуются на недостаток лиц, которые могли бы быть назначены защитниками. В виду малочисленности их, уголовное правосудие наше доныне представляет весьма печальную картину беззащитности подсудимых. Даже по весьма серьёзным делам, уголовному кассационному департаменту сената приходится получать кассационные жалобы, безграмотно составленные; нередко только неумение изложить их лишает возможности отменить обвинительный приговор, с существенными нарушениями законы постановленный. При этих условиях не может быть и речи о достаточности числа присяжных поверенных до тысячи человек.