Поставленные вопросы обусловливают необходимость раскрыть специфику правовых терминов и категорий, включенных в наименование исследуемого принципа. В частности, это приоритетность, интерес, права ребенка и защита.
Термин «приоритетность» впервые включен в Семейный кодекс РФ 1996 года. Государство придает важное и первостепенное значение обеспечению прав и интересов детей, их защите. Оно берет детей под свою охрану, избирая пути удовлетворения потребностей ребенка. Критерием этих потребностей служит «интерес». Интерес - это осознанная потребность. Прежде всего он должен осознаваться самим обществом, самим государством и быть выраженным в соответствующих правовых средствах. Регулируя общественные отношения по охране детства, государство при помощи правовых норм устанавливает, какие интересы детей охраняются законом и какой путь удовлетворения потребностей ребенка избирается государством. Интересы ребенка в первую очередь предполагают позитивное закрепление в законе субъективных прав детей и обязанностей родителей, других лиц по отношению к детям, а также закрепление гарантированного законом поведения, которое предоставляет возможность осуществления этих прав и обязанностей. Как видно, речь должна идти об охране интересов детей.
Если же субъективное право ребенка нарушается, а возложенные на родителей и других лиц обязанности не исполняются, применяются меры защиты. Однако из содержания п. 3 ст. 1 СК РФ следует, что законодатель предусматривает только защиту прав и интересов детей. Поэтому в наименование данного принципа необходимо включить охрану наряду с защитой. Это объясняется тем, что удовлетворение интересов ребенка осуществляется в первую очередь созданием определенных условий его жизни и воспитания, даже если сам ребенок не осознает этого.
Придавая интересам детей приоритетное значение, законодатель возлагает в первую очередь на родителя обязанность выразить действительный интерес ребенка и обеспечить его удовлетворение, ибо ребенок, не достигший совершеннолетия, подчас не способен правильно понять и оценить свои поступки. Интерес такого ребенка будет им самим не осознан. Поэтому реализация конкретного интереса ребенка осуществляется в основном не носителями интересов, а другими лицами (родителями, усыновителями, опекунами, попечителями). Охраняемый законом интерес ребенка удовлетворяется непосредственно поведением этих лиц. Но обязанные лица могут неверно представлять себе интересы детей, преуменьшая их (тогда интерес нуждается в государственной защите) либо преувеличивая в ущерб интересам общества и личности самого ребенка (в этом случае требуется ограничительное воздействие).
Отнесение того или иного интереса к числу юридически значимых (охраняемых) влечет определенные правовые последствия: он берется под государственную защиту. Таким образом, понятие «интересы ребенка» имеет емкое и многогранное содержание. В связи с этим представляется оправданным отсутствие в семейном законодательстве нормативного определения интересов ребенка. Е.М. Ворожейкин справедливо отмечал, что «интересы детей не есть раз и навсегда определенная категория. Содержание данного понятия меняется в зависимости от возраста детей, от состояния их развития и других факторов»[75].
Не все права и интересы охраняются государством. Но когда государство заинтересовано в наилучшем обеспечении удовлетворения признаваемых обществом потребностей лица, а удовлетворение интересов осуществляется средствами, не противоречащими интересам общества и других граждан, оно берет интерес этого лица под свою охрану. Такая охрана интересов осуществляется при помощи правового регулирования общественной жизни и проявляется в двух формах: путем наделения одних членов общества субъективными правами и возложения на других юридической обязанности и путем предоставления лицам права прибегнуть к помощи компетентного органа для удовлетворения своих интересов[76].
В СК РФ указание на охрану содержится лишь в одной норме. Так, согласно п. 1 ст. 70 СК РФ дела о лишении родительских прав рассматриваются по заявлению одного из родителей (лиц, их заменяющих), прокурора, а также по заявлению органов или учреждений, на которые возложены обязанности по охране прав несовершеннолетних (органов опеки и попечительства, комиссий по делам несовершеннолетних, учреждений для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, и др.). Сравнительный анализ приведенной нормы с правилами п. 1 ст. 145 СК РФ (речь идет о детях, над которыми устанавливается опека или попечительство) выявляет некоторые противоречия. В частности, в п. 1 ст. 145 СК РФ говорится о защите прав и интересов детей, а в п. 1 ст. 70 СК РФ предусмотрена охрана прав несовершеннолетних, хотя речь идет об одном и том же субъекте - органе опеки и попечительства. Между тем следует исходить из того, что охрана - это более широкое понятие и его необходимо рассматривать как основное положение семейного права. Однако законодатель пошел по пути преимущественного закрепления защиты семейных прав и интересов (см. статьи 8, 56, 64, 68, 121, 145, 148, 149 СК РФ). Считаем, что при таком подходе деятельность в обеспечении прав и интересов детей ограничена.
Как известно, при всей близости понятий «охрана прав» и «защита прав» они все же не тождественны. Целесообразно рассматривать их в качестве хотя и тесно связанных, но относительно самостоятельных явлений. Этот вопрос является предметом давних научных дискуссий.
Обеспечение защиты прав и интересов несовершеннолетних происходит прежде всего посредством добровольного соблюдения юридических норм, без всяких элементов принуждения со стороны государственных органов. Кроме того, охрана препятствует использованию права (например, родительского) не по назначению. Так, в соответствии с п. 2 ст. 56 СК РФ ребенок имеет право на защиту от злоупотребления со стороны родителей (лиц, их заменяющих). Анализ данной нормы позволяет сделать вывод о том, что злоупотребления предполагают наступление вредных последствий. Вместе с тем, когда речь идет о несовершеннолетних, их права и интересы подлежат охране независимо от вредного результата. Поэтому целесообразно внести изменения в п. 2 ст. 56 СК РФ, указав на обеспечение охраны и защиты прав и интересов несовершеннолетних. Дело в том, что акцент в охране детей переносится на активное содействие государства в осуществлении закрепленных в законе прав и обязанностей.
Следовательно, введение в СК РФ положений не только о защите, но и об охране прав и интересов несовершеннолетних свидетельствовало бы о том, что государство устанавливает меры, обеспечивающие фактическую возможность совершать определенные действия для удовлетворения интересов ребенка. Права и интересы несовершеннолетних охраняются и защищаются. Юридическая сущность защиты прав и интересов несовершеннолетних в рамках исследуемого принципа семейного права не может быть определена без анализа мер ответственности в семейном праве наряду с мерами защиты.
Защита имеет свои задачи, свои способы и свою сферу применения. Задача - восстановление нарушенных субъективных прав лица. Нарушение права является тем признаком, который свидетельствует о необходимости вмешательства юрисдикционных органов с целью устранения нарушения силами принудительного воздействия. На государственные органы возлагается обязанность принять специальные меры, направленные на создание управомоченному лицу (ребенку) обстоятельств, при которых возможно надлежащее осуществление им субъективных прав. И в этом основная цель защиты. Возможность применения мер защиты сама по себе способствует воздержанию от нарушения прав. В этом смысле меры защиты по своей цели являются и средствами предупреждения правонарушений.
Обычно защита вытекает из уже существующего правоотношения и не является результатом поведения лиц, не участвующих в нем (и в то же время средства защиты могут иметь абсолютный характер: например, возможность принудительного изъятия ребенка у любого лица, удерживающего его не на основании закона или судебного решения). Отсюда следует, что защита прежде всего распространяется на такие субъективные права, которые существуют в рамках конкретных правоотношений. Вместе с тем не следует рассматривать защиту как свойство самого субъективного права, которое в результате нарушения находится в особом состоянии. Защита - это реакция государства в лице его специальных органов на обращение управомоченного лица в интересах других лиц о невозможности осуществления права без вмешательства власти. Когда ставится вопрос о защите, ясно, что речь идет не об абстрактной возможности, а о конкретных спорах о праве. В действующем СК РФ впервые предусмотрены способы защиты нарушенных семейных прав конкретным лицом[77].
Способы (меры) защиты прав и интересов детей весьма многочисленны. Они охватывают большую совокупность регулируемых семейным правом общественных отношений. Применение соответствующих мер защиты зависит от содержания нарушенного права и характера нарушения. Из содержания ст. 8 СК РФ следует, что способы защиты семейных прав имеют собирательное значение. Они могут быть выведены в результате анализа норм всех институтов семейного права (например, статьи 52, 64, 68 и 121 СК РФ). Совершенно очевидно, что личные права и интересы ребенка могут быть защищены путем признания этих прав (например, установление правовой связи между отцом и ребенком); пресечения действий, нарушающих право (требование о передаче ребенка лицу, имеющему преимущественное право на воспитание или лучшие условия для этого; отобрание ребенка в случае невиновного поведения родителя, если оставление ребенка опасно для него; лишение родителя права на общение с ребенком, если это отрицательно сказывается на ребенке при невиновном поведении родителя); восстановления положения, существовавшего до нарушения права (истребование ребенка у любого лица, удерживающего его у себя не на основании закона или судебного решения).