Как и предшествующее уголовное законодательство России, УK РФ 1996 г. прямо не включает в формулу умысла осознание уголовно – правовой противоправности, являющейся юридически более точным выражением общественной опасности. Тем не менее, о правозначимом осознании общественной опасности действия (бездействия) можно говорить лишь в том случае, если это предусмотрено в законе. Осознание объективной вредности действия (бездействия), которое не признано преступным, оценивается как юридическая ошибка и исключает уголовную ответственность.
В реальной действительности осознание общественной опасности и уголовной противоправности исторически традиционных деяний (убийств, краж, грабежей и т.д.) практически едино. Оно формируется в процессе социализации, приобретения жизненного опыта, получения образования, чтения художественной литературы, просмотра фильмов и т.д. Но в действующем УК много норм, которые нельзя познать на бытовом уровне. А судебная практика продолжает идти по устоявшейся в советское время традиции: незнание уголовно – правового запрета лицом, совершившем преступление, не является законным основанием для освобождения его от уголовной ответственности, так как, с одной стороны, осознание противоправности не является юридически значимым элементом вины (противоправности нет в формуле вины), а с другой – уголовное право исходит из древней исторической презумпции: Ignorantiajurisnocet – незнание закона не является оправданием. Эта формула римского права не закреплена в действующем законе и ее требование не может быть абсолютным при строгом соблюдении законодательно определенного принципа вины. Данное положение в отечественном законодательстве имеет своеобразную историю. В 20-е гг. советское уголовное право, критикуя буржуазную науку за приверженность такому формальному признаку, как противоправность, отдало предпочтение якобы не формальному, а материальному признаку общественной опасности деяния. Такой подход сохраняется и сейчас. Предполагается, что эта объективная категория, живущая вне нашего сознания, является сущностным признаком преступления. С точки зрения абстрактной теории, это может быть и так. Реально же преступлениями признаются далеко не все общественно опасные деяния, а многие из тех, которые значатся противоправными, не являются общественно опасными. Об этом свидетельствует уголовное законодательство 20-х, 60-х и 80-х гг., массовый процесс криминализации и декриминализации деяний. Поэтому если смотреть на общественную опасность преступлений через призму динамики уголовных законов и судебной практики, то они не подтверждают декларируемой объективности.
По действующему законодательству от субъекта требуется сознание общественной опасности деяния и его последствий. Полагать, что субъект при совершении преступления задумывается над общественной опасностью своего деяния, значит впадать в уголовно – правовую иллюзию, которая держится на идеализации социально-правовой действительности и высокого правосознания наших граждан. Единственной реальностью для правонарушения является возможное знание противоправности деяния, но ее в формуле вины (ст.25, 26 УК РФ), повторим еще раз, нет. В советских учебниках так и говорилось: "Противоправность есть юридическое выражение общественной опасности. Поэтому всякое противоправное деяние (в советском праве) общественно опасно, но не каждое общественно опасное деяние является обязательно противоправным. Осознание противоправности не имеет значения для признания прямого умысла, так как закон не включает сознание противоправности в формулу умысла". Такой подход подменяет четкий и понятный термин "противоправность" исторически неопределенным и ситуационно оценочным – "общественная опасность". Данный признак в формуле вины содержится с 20-х гг. и только в отечественном уголовном законодательстве и законодательстве ориентированных на него стран [28, с. 15].
Впервые термин "общественная опасность" был введен в понятие преступления УК РСФСР 1922 г. (ст. 6). Он был воспроизведен в УК РСФСР 1926 г. в понятии преступления (ст. 6) и в формуле вины (ст. 10). Какого – либо указания на противоправность в кодексах не было, да и не могло быть при наличии аналогии, которая позволяла привлекать к ответственности за деяния, не указанные в УК.
Ученые 20-40-х гг., выступающие против противоправности в формуле вины, откровенно говорили, что признание сознания противоправности элементом вины не должно иметь места ввиду того, "что 1) враги народа будут ссылаться на незнание закона и 2) малосознательные элементы не знают законов" [11, с. 354]. Эти "научные" доводы можно расценить как "протаскивание" принципа объективного вменения в классовых и бюрократических интересах.
Основы 1958 г. отказались от аналогии и ввели в понятие преступления уголовно-правовую противоправность, но формула вины в этом отношении осталась неизменной. Нет признака "сознание противоправности" и в определении умысла и неосторожности в УК РФ 1996 г. В нем, как уже говорилось, значится признак сознания общественной опасности действий (бездействия) и предвидение (непредвидение) общественно опасных последствий.
Введение в формулу вины признака сознания уголовной противоправности деяния – путь к преодолению имеющихся элементов объективного вменения.
Но для этого придется отказаться от фактической презумпции "никто не может отговариваться незнанием закона". Ныне же она позволяет не выяснять важного признака вины – сознания противоправности, а презюмировать его. И только в тех случаях, когда судом точно установлено, что подсудимый не только не знал о противоправности своих действий, но и объективно не имел возможности знать об этом, решение может быть принято в рамках субъективного вменения.
Сознание противоправности следует ввести в формулу вины, и уголовный закон должен содержать норму об ошибке в запрете. В параграфе 17 УК ФРГ, поименованном "Ошибка в запрете", говорится: "Когда у лица, совершающего деяние, отсутствует понимание того, что оно действует противоправно, то оно действует невиновно, если оно не могло избежать этой ошибки. Если лицо могло избежать этой ошибки, то наказание может быть смягчено..." Аналогичная норма имелась и в одном из проектов УК РФ, но она была отвергнута практически по тем же мотивам, которые приводились еще в 20-е гг. Введение такой нормы в наше законодательство при постоянной криминализации и декриминализации деяний (за время действия УК РСФСР 1960 г. в него, например, было внесено 700 изменений и дополнений, которые коснулись значительного числа статей Особенной части, причем некоторые из них изменялись по 2 – 3 раза), уследить за которыми не всегда успевали даже профессионалы, существенно осложнит доказывание вины. Но, может быть, эти трудности помогут избавиться от ситуационно рефлексирующего и политически конъюнктурного законотворчества и организовать широкое правовое обучение и воспитание населения вместо беспрецедентной пропаганды насилия и других форм преступного поведения с телевизионных экранов. Консервативность уголовного законодательства во многих странах обусловлена не только большим запасом его жизненной прочности, но и уважением к нему законодателей и всего народа. В этих случаях нормы уголовного закона действуют на протяжении нескольких поколений и усваиваются гражданами, как говорится, с молоком матери. Не случайно, например, УК ФРГ, принятый в 1871 г., после внесения в него необходимых изменений и дополнений, так и остался УК 1871 г. Аналогична ситуация в Великобритании, где наряду со статусным правом действуют многовековые прецеденты, в США и других странах.
Второй признак умысла – предвидение – не полностью совпадает при прямом и косвенном умысле. При прямом умысле имеется предвидение возможности или неизбежности наступления общественно опасных последствий, а при косвенном умысле – только предвидение возможности их наступления.
Предвидение как конструктивная часть формулы умысла в материальных составах означает мысленное представление лица о последствиях, которые могут наступить в результате его действия или бездействия. Прогнозируемые последствия могут быть самыми разными, ближайшими и отдаленными, юридически значимыми и нет. В действующем законодательстве речь идет только об общественно опасных последствиях, указанных в законе. Предвидение возможных последствий и развития причинной связи их возникновения, как правило, осуществляется на интуитивном практическом уровне, хотя при совершении некоторых преступлений возможно применение и методов научного прогнозирования. Однако в любом случае от виновного не требуется осознания всех деталей механизма причинной связи. Для констатации наличия рассматриваемого элемента вины достаточно, чтобы лицо в общих чертах предвидело наступление юридически значимых последствий как результата своих действий или бездействия. Ошибка прогноза отражается на вине субъекта. Он должен нести ответственность в рамках фактически содеянного и в пределах субъективного вменения. Например, производя выстрел при убийстве, виновный может точно не знать, попадет пуля в голову или в сердце, наступит смерть немедленно или спустя некоторое время. Для наличия умысла достаточно, чтобы субъект сознавал, что от его выстрела потерпевший может лишиться жизни.