Е.А. Энгель, допуская, что термины «публичное право» и «частное право» устарели и для советской правовой науки являются неприемлемыми, на деле отстаивал эти деления под видом рассуждений о глубоких различиях между «условно-принудительными» и «безусловно-принудительными» нормами»
Вместо деления права нам частное и публичное по признаку защиты права Ф.Д. Корнилов предлагал деление по «признаку формального отображения материальных условий развития общественных отношений». Соответственно гражданское право им рассматривалось как форма производственных отношений, а публичное - как форма политических отношений.
И.Г. Наумов предлагал сохранить в переходный период от капитализма к социализму права на публичное и частное под видом «метода понимания экономической действительности». М.М. Агарков предпочитал говорить о публичном и частном праве как о двух областях субъективных прав» При социализме вследствие изменений в характере права собственности изменяются границы между обоими областями но права личности продолжают целиком относится к области частного права.
Сторонники второй точки зрения на публичное и частное считали неприменимым как к буржуазному праву в период империализму та и к советскому. Применительно к советскому праву это деление A.T. Гойхбаргу представлялось неуместным, поскольку «преобладающая часть хозяйственной деятельности сосредоточена в руках государственных органов» и в законодательном порядке приведены такие положения, как «ограничение защиты прав, если они осуществляются в противоречии с их социально-хозяйственным назначением», «предоставление прав в целях развития производительных сил», «обязательный и допущение вмешательства органов власти в отношения между гражданами в целях предотвращения сделок»[7]
Таким образом, сам по себе правильный вывод о невозможности применения к советскому праву деления на публичное и частное был сделан не на основе познания специфических закономерностей пролетарского права, а при помощи заимствованного у солидаристов понимания права собственности как социальной функции.
Наконец, третья точка зрения о противопоставлении системы буржуазного права с присущим делением на публичное и частное право исходила из ленинского указания. «Мы ничего «частного» не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное». Если к моменту работы над книгой «Революционная роль права и государства» П.И. Стучка различал государственное, или публичное, и гражданское, или частное право, то позднее он уточнял «для нас стоящих на точке зрения права как системы общественных отношений, такое деление на частное и публичное право, конечно устарело. Но оно еще вполне соответствует условиям буржуазного общества, точке зрения буржуазии, где именно деление человека на гражданина и частного человека является основным результатом революции».
М.Л. Рейснер полагал, что развертывание в советском государстве отношений товарообмена «далеко не дает оснований для выделения особого гражданского права, которое бы у нас противополагалось праву публичному», поскольку налицо диктатура пролетариата, основные средства производства «в руках Советов» и т.д. Одновременно он обращал внимание на идеологическую подоплеку этого спора «... гражданское, или частное, право это есть основное орудие враждебной нам силы на идеологическом фронте».
Общее во взглядах П.И. Стучки, М.А. Рейснера и А.Г. Гойхбарга состояло в том, что они отвергали деление права на публичное и частное как основу конструирования системы советского права.
В дальнейшем признание неприменимости деления советского права на публичное и частное стало еще более устойчивым» Общая теория права и отраслевые юридические науки безоговорочно исходили из этой позиции, хотя бесспорной осталась специфика административно-правовых и гражданско-правовых методов регулирования.
Скептическая оценка задач государственной власти как критерия построения системы советского права усиливается затем признанием предмета правового регулирования в качестве главного критерия для построения отраслей права. В дальнейших разработках внимание на дифференциацию отраслей и выделение базовых и производных отраслей.
Публичное право испытало в начале ХХ века триумф, когда в соответствии с марксистским учением о власти большинства оно, по сути дело «окрасило» всю систему права «государственными красками». Его элементы доминировали во всех отраслях права и законодательства хотя как таковое публичное право ни официально, ни докториально не признавалось.
Крупнейшие преобразования в России и в государствах Восточной Европы в конце 80-х - начале 90-х и сокрушение тоталитарных основ государственности дали повод повести «атаку» на отрасли публичного права, В критическом и полемическом задоре их связывали только с тоталитарными, авторитарными проявлениями, и при всей оправданности такой ее связи ее крайне преувеличивали. Запоздалое или неумелое формирование отраслей публичного законодательства стало мешать прогрессивным преобразованиям. Усилились деструктивные процессы, когда частные интересы в их эгоцентрическом выражении стали деформировать общественное сознание и права людей.
Наметилась новая тенденция- частное право рассматривается как главный фактор и носитель правового процесса, поскольку его основная часть - цивильное право - воплощает и переводит на юридический язык основные ценности цивилизованного мира - свободу личности, частную собственность, рынок. Оно выступает как рыночное право, охватывающие возведенные в систему отношения свободы автономной личности и товарно-денежные отношения.
Наиболее ярким выразителем этих взглядов выступил проф, С.С, Алексеев. По его мнению, «старое» нормативное право, препятствующее демократическим преобразованиям, должно уступить место праву как выражению глубинных нормативных начал цивилизованного общества, справедливости, неотъемлемых прав людей.
Именно частное право, как выражает особый правовой строй и юридический порядок, построенный на свободе человека, В частном праве, в отличии от публичного, человек сам, на основе своих естественных прав и в своих интересах стоит свои юридические отношения. От него, а не от государства исходит все «юридическое»[8]
Разновидностью модификации правопонимания в современный период является «формула нового права», предложенная В.С. Еесесяпцем. Развивая свои прежние представления о различии права и закона и критически оценивая советский период правового развития с его отрицанием гражданина как субъекта права, методами тоталитаризма и уравниловки, он предлагает «материализовать» правоспособность каждого гражданина» Это достижимо путем преобразования социалистической собственности в гражданскую собственность, когда реальным становится каждый, а не отдельные лица.
В последние время более настойчиво проводиться мысль о необходимости различения понятия права и закона и увеличения объема их совмещения.
Природа рыночных отношений не предполагает сама по себе социальную защищенность человека. Чтобы обеспечить эту социальную защищенность,, ее необходимо ввести извне. В этом одно из важнейших направлений деятельности государства и права как средства сохранения стабильности общества. Вот почему публично-правовое вмешательство в экономику необходимо, ибо оно несет в себе социальную защищенность человека[9].
Именно это и не было учтено в нашей стране в ходе осуществления экономических реформ, направленных на внедрение исключительно частноправовых начал в регулировании рыночных отношений. Это и послужило одной из причин кризисных явлений как в экономической, так и в социальных сферах[10]
Таким образом речь идет не о том, чтобы отдать предпочтение частноправовому или публично-правовому типу регулирования общественных отношений, а о том, чтобы частно-правовое регулирование оптимально ограничивалось в необходимых случаях публично-правовыми элементами.
Главная проблема - это проблема соотношения частного и публичного права.
Признание в общества приоритета интересов, прав и свобод человека и гражданина приводит к восстановлению престижа частного права. Его иногда отождествляют только с гражданским правом, нередко включает в его орбиту семейное, жилищное и другие отросли права. Главными считается правовое выражение и защита частных и групповых интересов, обеспечение юридического приоритета воли частных лиц граждан и их объединений, равенство сторон, децентрализованный, диспозитивный характер регулирования, возрастание удельного веса «дозволений» в праве, признание государством юридической силы договоров, актов сторон и защита их судом.
Кардинальное демократическое преобразование нашего общества, возвращение к современной цивилизации, достижение в нём гражданского мира, согласия, общественного спокойствия люди всё чаще связывают с правом, с правовым государством, с правосудием, с правами человека.
Гражданское, а также трудовое и семейное право, международное частное право относятся к сфере частного право. В ней действуют отдельные лица, которые защищают свои личные выгоды и интересы. Отношения между частными лицами складываются «по горизонтали», и каждый участник выражает свою автономную волю, и, следовательно, само отношение может возникнуть лишь по его доброй воли.
Государство и его органы тоже действуют в сфере частного права, но здесь они не властвуют, а выступают в качестве частных лиц: например, при закупках сельхозпродукции у крестьян государство (его орган) выступает как обыкновенный покупатель, а крестьянин как продавец, со всеми вытекающими отсюда последствиями. В сфере частных отношений государство - не власть, а партнер, контрагент.