Находит свое проявление в эксцессе обороны и институт казуальности. «Эксцесс обороны является случайным, если обороняющийся по обстоятельствам дела не мог (в любом варианте: не должен был и не мог, мог, но не должен был, был должен, но не мог – все виды казуса) соразмерить характер, интенсивность и средства защиты с характером, интенсивностью и средствами нападения; и в результате причинил вред больший, чем это допускалось при отражении посягательства – ответственность исключается»[26].
Таким образом, юридически допустимым являются следующие варианты несоразмерности обороны нападению:
а) если превышение не носило характер явности, т.е. было незначительным;
б) если обороняющийся не усматривал иной возможности устранить опасность, т.е. вред соответствовал признакам достаточности (данная позиция является теоретически разработанной, в тексте закона закрепления не находит);
в) если причинен вред больший, чем угрожаемый при защите жизни.
С точки зрения общей теории права институт эксцесса обороны имеет несколько проблемных моментов. Закрепляя в уполномочивающей норме субъективное право гражданина, законодатель ограничивает это право требованием соблюдения встречных прав потенциального нарушителя. Таким образом, каждый законопослушный гражданин потенциально является гарантом интересов посягающего на него преступника.
В прикладном аспекте реализации права граждан на необходимую оборону, понятие эксцесса обороны также имеет серьезные пороки. Определяя правомерность необходимой обороны, законодатель поставил потенциального субъекта обороны в ситуацию, в которой он должен дождаться нападения (что противоречит праву упреждающего удара), определить его направленность (на жизнь, здоровье, имущество или иные блага) и выяснить характер планируемого к причинению насилия, что в экстремальных условиях нападения выглядит достаточно абсурдно. От рядового человека в психологически сложных условиях, практически мгновенно требуют немедленного ответа на вопросы, которые вызывают сомнения даже у квалифицированных специалистов, вооруженных избытком времени, нормативными материалами, комментариями законов. При этом, сильно долго анализировать ситуацию у субъекта времени нет: как только нападение закончится, он уже не имеет права действовать. Причем права на ошибку у субъекта обороны нет. Цена ошибки – конфликт с законом (из потерпевшего он превращается в преступника). Налицо двойственность законодателя в отношении к праву граждан на необходимую оборону. «С одной стороны широко декларируется данное субъективное право. С другой стороны, регламентируя механизм реализации этого права посредством понятия эксцесса обороны, законодатель фактически парализует применение права на необходимую оборону»[27].
Проведенный анализ позволяет констатировать, что понятие эксцесса обороны в российском уголовном праве превратилось в тормоз развития и препятствие к применению права граждан на необходимую оборону и от него необходимо отказаться. Риск же причинения избыточного вреда нападающему должен возлагаться на него самого – он сам своими действиями создал фактическое основание для этого.
«Боязнь обороняющегося из потерпевшего превратиться в обвиняемого при превышении пределов необходимой обороны может свети на нет сам институт необходимой обороны, а право человека защитить себя, своих близких и государство может обречь на существование лишь в теории».
Представляется, что применительно к эксцессу обороны в качестве дополнительного количественного критерия опасности посягательства и соразмерности защиты может быть использован признак интенсивности. В юридической литературе по-разному понимается смысл понятия «интенсивность».
В то же время общественная опасность посягательства не меняется в зависимости от его интенсивности, поэтому интенсивность определяет объективную сторону посягательства и на ее основании обороняющийся судит о том, на какие общественные интересы направлены действия посягающего. «Если эксцесс обороны сводить только к несоответствию интенсивности защиты и посягательства, то будет неправомерной энергичная защита против обычных краж и иных тайных преступлений, а с другой стороны будет правомерным причинение тяжкого вреда посягающему в случае совершения незначительных преступлений стремительным, энергичным способом»[28].
Защита может быть даже более интенсивной, чем посягательство. В ряде случаев только такая защита может обеспечить успех необходимой обороны. Однако, если сила и стремительность защиты резко несоразмерны с силой и стремительностью посягательства, то налицо превышение пределов необходимой обороны по степени ее интенсивности, поскольку для отражения посягательства можно было ограничиться менее интенсивной обороной.
Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 16 августа 1984 г. указывал, что нельзя требовать механического соответствия между интенсивностью защиты и интенсивностью посягательства. Механическое сопоставление мер обороны и мер посягательства не дает нужного результата, так как в этом случае действует правило: на удар кулаком можно ответить только кулаком. К тому же, существуют отдельные виды посягательств, как, например, изнасилование, на которые ответить адекватно обороняющаяся сторона просто не может.
Тем не менее, «понятие превышения пределов необходимой обороны не может быть сведено только к явному несоответствию в соразмерности средств защиты характеру и степени общественной опасности посягательства»[29]. Тем более, что уголовный закон, указывая на «явность» несоответствия защиты и посягательства, не указывает на принцип, руководствуясь которым следует устанавливать соотношение их интенсивности.
Следует отметить, что действия оборонявшегося, причинившего вред посягавшему, не могут считаться совершенными в состоянии необходимой обороны, если вред причинен после того, как посягательство было предотвращено или окончено и в применении средств защиты явно отпала необходимость. В этих случаях ответственность наступает на общих основаниях. Запоздалая оборона не освобождает от уголовной ответственности, но с учетом предыдущего неправомерного поведения нападавшего может быть смягчающим обстоятельством. Вопрос об уголовной ответственности за вред, причиненный во время несвоевременной обороны, должен решаться, как и при мнимой обороне, по правилам фактической ошибки.
Исключение составляют случаи, когда защита последовала непосредственно за актом хотя бы и оконченного посягательства, но по обстоятельствам дела для оборонявшегося не был ясен момент его окончания. Согласно п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16.08.1984 года такая запоздалая оборона признается правомерной. Этой позиции придерживаются и большинство исследователей. Так, Е.М. Берлин считает «правомерным «добивание» преступника, т.е. причинение ему таких повреждений, которые гарантированно лишают его возможности продолжить посягательство в том случае, если обороняющийся не может с полной уверенностью констатировать, что посягательство завершилось»[30]http://www.allpravo.ru/diploma/doc45p/instrum6056/item6061.html - _ftn29#_ftn29.
Изложенное позволяет в качестве вывода выделить следующие определяющие признаки эксцесса обороны:
1. Превышение пределов необходимой обороны, как и сама необходимая оборона, имеет определенные границы, которые определяются признаками, относящимися к характеру посягательства и к характеру оборонительных действий. Индивидуальные признаки противоправного посягательства предопределяют характер законных оборонительных действий.
2. Оборона от общественно опасного посягательства возможна лишь в момент его осуществления, т.е. когда создана реальная угроза или посягательство фактически началось или вот-вот начнется и еще не закончилось, или закончилось, но по обстоятельствам дела для обороняющегося не ясен момент окончания посягательства. Превысить пределы необходимой обороны можно только именно в этих рамках. Причинение же вреда задолго до начала посягательства или после его очевидного окончания, когда имеются все основания полагать об окончании посягательства, не может квалифицироваться как эксцесс обороны.
3. Превышение пределов необходимой обороны обусловливается не только характером и опасностью оборонительных действий, оцениваемых соответственно с характером посягательства, но и с учетом как степени и характера преступного посягательства, так и сил и возможностей по его отражению (количество посягающих и обороняющихся, их пол, возраст, физическое состояние, наличие оружия, место и время посягательства, обстановка посягательства и т.п.).