Принятие Закона "Об ипотеке" было предусмотрено ГК РФ (п.2 ст.334), в котором содержится следующее предписание: "Залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (ипотека) регулируется законом об ипотеке", а общие правила о залоге, содержащиеся в ГК РФ, применяются к ипотеке в случаях, когда самим "Кодексом или законом об ипотеке не установлены иные правила".
Основополагающие нормы о залоге, содержащиеся в 3 гл.23 ГК РФ, получили достаточно успешное развитие в отношении ипотеки (залога недвижимости). В частности, высокие технико-юридические стандарты изложения п.3 ст.3 (об обеспечении денежных требований, выраженных в твердой сумме) и ст.4 (обеспечение ипотекой дополнительных доходов залогодержателя) Закона "Об ипотеке" конкретизируют положения ст.337 "Обеспечиваемое залогом требование" ГК РФ.
В Законе "Об ипотеке" содержится значительное количество нововведений, в отношении которых нет аналогов в ( 3 гл.23 ГК РФ). Среди них принципиальный характер носят правовые положения и нормы, относящиеся к закладной - именной ценной бумаге (гл.III Закона), предназначенной для обращения на общем кредитно-финансовом рынке. Закладные также могут быть трансформированы из персонифицированных неэмиссионных ценных бумаг в обезличенные эмиссионные доходные бумаги (облигации) с целью размещения их среди инвесторов.
К такого рода новеллам можно отнести нормы о возможности залога незавершенного строительством недвижимого имущества (п.2 ст.5 Закона), а также наряду с этим и залога принадлежащих залогодателю материалов и оборудования, которые заготовлены для строительства жилого дома (ст.76 Закона)..Вместе с тем не все вопросы нашли свое разрешение в рамках данного Закона. Данное обстоятельство несомненно вызовет появление соответствующих правовых актов как на федеральном, так и на региональном уровнях. Последующая активная нормотворческая работа также связана с тем, что Закон "Об ипотеке" является законом, принятым по предмету совместного ведения Российской Федерации и субъектов Федерации (ст.72 Конституции РФ)1.
Федеральный Закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» не является окончательным итогом развития ипотечных отношений в России. Он всего лишь знаменует их начало. Эволюция этих отношений, после того как они обретут определенную масштабность и глубину, несомненно привнесет новое содержание в законодательно установленные формы ипотеки (залога недвижимости), которые в настоящее время, и это надо особо подчеркнуть, в значительной степени стали консолидирующей основой для формирования национального ипотечного рынка
Институт ипотеки ввиду различных как экономических, так и правовых препятствий до настоящего времени не приобрел в России значительного распространения, поэтому он регулируется относительно небольшим массивом нормативных актов.
В первую очередь к ним относятся Федеральный закон от 16 июля 1998 года "Об ипотеке (залоге недвижимости)", охарактеризованный выше.
Регистрация недвижимости, важнейшая функция государства, без надлежащего исполнения которой устойчивый оборот недвижимости вообще невозможен, регулируется Федеральным законом от 21 июля 1997 года "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".
Фактическая реализация прав банка по ипотеке возможна в рамках Федерального закона от 21 июля 1997 года "Об исполнительном производстве". Отдельные специальные нормы, которые тем не менее следует учитывать при заключении ипотечных договоров, рассеяны и по соответствующим законам. Таким, например, как закон "О товариществах собственников жилья". При ипотеке жилья приходится мириться с необходимостью следовать нормам отраслевого жилищного законодательства, а также законам и правилам регистрации граждан по месту жительства. Члены семьи заемщика также имеют установленные законодательством права, нормированные в Семейном и Гражданском кодексах РФ. Специальные акты защищают интересы несовершеннолетних, стариков и инвалидов.
До начала девяностых годов ипотека практически отсутствовала. Псевдоипотека осуществлялась путем временного перевода прав собственности на недвижимость, являвшуюся ее объектом, на кредитора. После окончания расчетов между должником и кредитором недвижимость переоформлялась обратно. Приходилось дважды платить весьма высокую госпошлину, относимую на заемщика, и мириться с рисками, связанными с возможной недобросовестностью кредитора, получавшего права на недвижимость по заниженной цене. Кроме того, сроки регистрации прав были весьма велики. В этих условиях данная схема, плохо защищавшая заемщика, не могла найти широкого распространения. Но и после легализации ипотеки, как цивилизованного правового института, в 1992 году, противоречия между устаревшими отраслевыми законами не давали юристам практической возможности в достаточной мере защищать права, но уже не заемщика, а банка-кредитора1.
Между «социалистическим» жилищным законодательством и новым российским правом имелся принципиально непреодолимый разрыв.
К сожалению, и последние законы исправили нетерпимое положение лишь наполовину. Например, до принятия закона «Об ипотеке» вообще не было серьезных оснований для выселения неплатежеспособного должника и его семьи из заложенной квартиры. Могла идти речь лишь о переходе прав собственности с исключением права пользования или его ограничением (в зависимости от размера жилой площади на одного жильца). В настоящее время выселение вполне возможно, но при условии предоставления другого жилого помещения в черте того же населенного пункта.
Ранее взыскание на заложенную квартиру можно было обратить лишь в судебном порядке. С целью обхода данного правила, широкое применение получило использование схемы с заключением с неплатежеспособным заемщиком договора «об отступном». Но с момента новации, т.е. замены первоначального договора новым, прекращался договор залога и возникала конкуренция с другими кредиторами. Не все банки это учитывали и сделки по приобретению и дальнейшему отчуждению полученной по договору «об отступном» недвижимости могли признаваться недействительными. По новому закону «Об ипотеке» договорная реализация недвижимости возможна1.
Ипотека в России выполняет следующие функции:
- является экономическим инструментом привлечения финансовых средств в сферу материального производства;
- обеспечивает возврат заемных средств;
- стимулирует оборот недвижимого имущества, когда иные способы (купля-продажа и др.) экономически нецелесообразны или юридически невозможны;
- формирует рынок закладных, производных ипотечных ценных бумаг и др.
В ипотеке следует различать два аспекта: юридический и экономический.
Юридическое содержание ипотеки состоит в обременении имущественных прав собственности на объекты недвижимости при их залоге.
В экономическом отношении ипотека - рыночный инструмент, позволяющий привлечь дополнительные финансовые средства для реализации различных проектов. В разных странах ипотека имеет свое место и смысл, а следовательно и свое специфическое законодательство, регулирующее отношения в данной сфере. Например, в США, где залог недвижимости используется очень широко, в том числе и в аграрном секторе, под ипотекой понимается кредитование исключительно в жилищной сфере. Во Франции право на непосредственное владение землей принадлежит только потомственным аристократам, все остальные граждане обладают правом аренды земельных участков, с этим связаны вобравшие в себя национальное своеобразие принципы ипотечного кредитования
Ипотечный рынок можно условно разделить первичный и вторичный сегменты.
В первичном сегменте происходит реализация экономических интересов участников ипотечных отношений, где залогодатели в качестве исполнения обеспечения разного рода обязательств предоставляют кредиторам в залог недвижимое имущество.
По договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в пункте 1 статьи 130 ГК РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество, в том числе:
1. Земельные участки, за исключением указанных в статье 63 Федерального закона "Об ипотеке" земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, сельскохозяйственных угодий из состава земель сельскохозяйственных организаций, крестьянских (фермерских) и личных подсобных хозяйств, а также части земельного участка, площадь которой меньше минимального размера, установленного нормативными актами.
2. Предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности.
3. Жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат.
4. Дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения.
5. Воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические
6. Объекты незавершенного строительства недвижимого имущества, возводимого на земельном участке, отведенном для строительства в установленном законодательством РФ порядке.