По-видимому, изложенной выше спецификой объясняется то, что Закон об ОРД установил специальную форму представления результатов ОРМ, о которой умалчивает УПК: оно осуществляется на основе постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, в порядке предусмотренном ведомственными нормативными актами (ч. 3 ст. 11 Закона об ОРД). Полагаем, что в постановлении должны быть приведены обстоятельства получения фактических данных, которые будут определять допустимость доказательства: кем, когда, при каких обстоятельствах, с применением каких технических средств получены соответствующие данные. В нем должно содержаться и предложение -приобщить представляемые материалы к делу.
Заметим, что постановление само по себе не предопределяет введения данных оперативно-розыскного происхождения в систему доказательств. Вопрос о принятии этих данных должны решать следователь, прокурор, суд: Они могут вынести постановление (определение) об отказе в приобщении материалов ОРД, если найдут их не относящимися к делу или не удовлетворяющими требованиям допустимости (например, при неизвестности происхождения тех или иных данных). Спорным является право лица, производящего расследование, прокурора и суда истребовать из оперативно-розыскного органа значимые для дела материалы оперативно-розыскного характера. По-видимому такое истребование будет возможным лишь в случае, когда не будут нарушены требования конспирации или когда оперативно-розыскной орган согласен на рассекречивание сведений.
Из сказанного следует, что норма о представлении доказательств (ч. 2 ст. 70 УПК) требует дополнения, закрепляющего обязанность оперативно-розыскного органа представить органу расследования, прокурору и суду результаты проведения ОРМ, имеющие доказательственное значение, если ОРМ проводились по заданию этих органов или по собственной инициативе, при отсутствии опасности нарушения правил конспирации.
Что же касается материалов, полученных от предприятий, осуществляющих частную детективную деятельность, их представление участниками процесса есть реализация их права на участие в доказывании. Оно реализуется в рамках действующей ст.70 УПК в виде представления отчета детективной службы и приложенных к нему кино - и фотоснимков, видео- и аудиозаписей с ходатайством о приобщении этих материалов к делу.
Особого рассмотрения требует вопрос о процедуре представления доказательственных материалов, полученных в результате проведения ОРМ, и их последующем процессуальном качестве.
Уже отмечено, что порядок представления и принятия доказательств в уголовно-процессуальном законодательстве регламентации не получил, что следует признать пробелом закона. Думается, что указанная процедура должна быть построена так, чтобы с наибольшей полнотой отразить данные о представляемом материале, которые послужат основанием для признания его доказательством. Повторим, что наилучшим образом этому может способствовать составление особого протокола, который следует назвать протоколом представления доказательств.
Анализ процедуры представления доказательств позволяет сформулировать наиболее важные требования, относящиеся к содержанию протокола в случаях получения материалов оперативного происхождения. В нем должно быть отражено:
1) ходатайство лица, представляющего предмет или документ, о приобщении его к делу (или предложение об этом, содержащееся в постановлении органа, осуществляющего ОРМ);
2) сам факт представления предмета или документа;
3) содержание представляемого материала, определяющее его относимость.
Если речь идет о документе ("протокол оперативно-розыскного мероприятия") - его содержание непосредственно усматривается в тексте документа. Если же представляется предмет (изготовленные оперативным путем фотоснимки, кинофильмы, звуко- и видеозаписи, слепки с орудий преступления), их содержание должно быть уяснено различным путем: изображения и звуковая информация просматриваются и прослушиваются, предметы осматриваются с отражением этих операций в протоколе;
4) происхождение представляемого объекта (если об этом не сказано в постановлении о представлении доказательств).
При наличии оснований считать представляемый материал относимым и допустимым, лицо, производящее расследование, своим постановлением приобщает его к делу в качестве вещественного доказательства или иного документа. Однако, если для определения относимости и допустимости необходимо подвергнуть материал проверке (с помощью экспертизы, иных следственных действий) - постановление выносится после получения положительных результатов проверки. Таким образом, момент принятия материала и приобщения его к делу в качестве вещественного доказательства могут и не совпадать во времени. Если же представляемый материал не обладает относимостью и допустимостью - выносится постановление об отказе в приобщении материала.
Сохраняют ли представленные органом, осуществляющим ОРД, и принятые органом расследования предметы и документы свое первоначальное качество? Представляемыми предметами могут быть результаты оперативной фото- и киносъемки, звуко- и видеозаписи. Полагаем, что материалы наглядно-образного отображения значимых для дела фактов (фото- и киносъемка, видеозапись) должны приобщаться к делу в качестве вещественных доказательств, а звуковое отображение (звукозапись) - в качестве иного документа, так как, в отличие от вещественных доказательств в последнем случае информация передается с помощью знаков - слов. В процессе последующего доказывания эти материалы сохранят свое первоначальное качество, т.е. останутся вещественными доказательствами и документами.
Могут быть представлены и документы, полученные в процессе проведения ОРМ: справки о результатах исследования предметов и документов, а также протоколы таких ОРМ, как проверочная закупка, наблюдение, отождествление личности, обследование помещений и других объектов, контроль почтовых и телеграфных сообщений. К этим документам могут быть приложены и предметы: ксерокопии почтовых отправлений, накладных, отражающих движение ценностей, впоследствии уничтоженных преступниками и т.д.
И в этом случае представленные материалы станут либо иными документами (справки и протоколы), либо вещественными доказательствами (приложения), и останутся впоследствии в деле в этом Процессуальном качестве.
Наряду с представлением предметов и документов орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, вправе направить органу расследования сообщения, которые могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных действий (ч. 1 ст. 11 Закона об ОРД). Представление сведений, которые несут лишь ориентирующую информацию, нельзя отождествлять с представлением доказательств. Тем не менее такие сведения также могут способствовать успеху расследования. Так, сообщение о том, что лицо, оказывающее содействие оперативно-розыскным органам на конфиденциальной основе, наблюдало значимые для дела обстоятельства, может стать основанием для допроса этого лица в качестве свидетеля. Точно также сообщение о месте совершения преступления, хранения похищенных ценностей и т.п. может стать составной частью оснований проведения осмотра, обыска и выемки. Процессуальная форма представления сведений такого рода выходит за рамки ст. 70 УПК и может ограничиваться письменным сообщением, направляемым органу расследования.
В связи с представленными в порядке ст. 70 УПК РФ предметами и документами следователь, лицо, производящее дознание, с целью их проверки могут проводить следственные действия, направленные на получение новых доказательств. Так, звуко-, видеозапись могут быть подвергнуты экспертизе на предмет отождествления голоса и изображения, для проверки справки о результатах проведенного специалистом исследования следователь может назначить экспертизу и получить новое доказательство - заключение эксперта. Точно также для проверки протоколов оперативно-розыскных действий (например, наблюдения, обследования помещений) могут быть допрошены свидетели, произведен осмотр или обыск соответствующего объекта. Но было бы неправильным считать, что ранее представленные доказательства преобразуются этим в новую процессуальную форму. В действительности вновь ормированные доказательства существуют наряду с ранее представленными, сохраняющими свое значение вещественных доказательств и иных документов, и могут подтверждать (или опровергать) подлинность первых.