В древнейшее время возможно было приобретение сервитутов и давностью, но lex Scribonia, закон неизвестного времени, применение usucapio к сервитутам воспретил (fr. 4. 28. D. 41. 3).
Кроме сервитутов, других вещных прав на чужие вещи цивильное право не знало; в частности, ему не было известно закладное право в его истинном юридическом смысле. Конечно, потребность в реальном кредите возникает во всяком обществе очень рано, но эта потребность удовлетворяется в других, хотя и несовершенных формах. Древнейшей формой этого рода является везде продажа вещи с правом обратного выкупа: лицо, желающее получить взаймы, продает кредитору какую-либо вещь за сумму займа с тем, чтобы по уплате долга вещь была ему возвращена.
Этот род реального обеспечения мы только и находим в римском цивильном праве. Целям залога служит в нем институт fiducia, о котором была уже речь выше. Должник передавал закладываемую вещь кредитору посредством mancipatio или in jure cessio (fiducia путем простой traditio была невозможна) – следовательно, юридически в его полную собственность; но передавал "fiduciae causa", то есть с тем, чтобы по уплате долга вещь была реманципирована (fiducia cum creditore). Если долг не будет уплачен, обязанность fiduciae для кредитора отпадает; он делается теперь окончательным собственником вещи – может ее оставить у себя, может продать, и, если получит больше, чем долг, излишка выдавать должнику не обязан. Если долг будет уплачен, но кредитор вещи вернуть не пожелает, то иска какого-либо должник не имел; кредитор только делался infamis. Лишь впоследствии – преторским эдиктом – установлен был на этот случай иск – actio fiduciae, личный иск инфамирующего характера.
Из всего этого ясно, что fiducia не имеет вовсе основных признаков закладного права. Здесь нет права на чужую вещь вовсе. Нет его в руках кредитора, ибо кредитор получает на вещь полную квиритскую собственность; нет его и в руках должника, ибо должник теряет вещное отношение к заложенной вещи: ни от кредитора, ни тем более от третьих лиц он ее вытребовать не может; все, что у него есть, это личное (да и то вначале не юридическое) требование к кредитору. И если мы говорим о fiducia, как о форме залога, то мы, очевидно, имеем в виду залог не в собственном, юридическом смысле, а в смысле более широком, экономическом.
С описанными чертами fiducia (как древнегерманская форма Kauf auf Wiederkauf, древнефранцузская vente a remere и т.д.) отражает на себе строгий характер примитивного кредита. Она одностороння: интерес, которому она служит, есть исключительно интерес кредитора; желание возможно сильнее обеспечить кредитора приводит к забвению справедливых интересов должника. Все это вполне понятно для того времени, когда кредитные сделки были редкостью, представляясь не обычным явлением деловой жизни, а событием чрезвычайным, признаком экономической крайности. Естественно, что с изменением условий и с увеличением капиталов fiducia должна была оказаться недостаточной.
Кроме fiducia, мы имеем в старом цивильном праве другой залогообразный институт – именно pignoris capio, взятие вещи должника в процессе legis actio per pignoris capionem. Но, с одной стороны, случаи такой pignoris capio представляют исключение и, как мы знаем, проникнуты особым (публичным или сакральным) характером, а с другой стороны, юридическое положение арестованной вещи не настолько ясно, чтобы мы могли говорить здесь о подлинном закладном праве кредитора. Еще менее может быть речь о нем в случаях pignoris capio магистрата.
ЗАЩИТА ЦИВИЛЬНЫХ ПРАВ
Для защиты древнейшего цивильного права на вещь – права квиритской собственности – основным средством является rei vindicatio. Но иск этот в течение римской истории значительно изменил свой характер565. В то время, когда все права paterfamilias по отношению к отдельным элементам его семьи рассматривались юридически под одинаковым углом зрения manus, vindicatio была общим средством для защиты этой manus; она не была только vindicatio rei, она была вообще спором о manus. Мы видели уже следы этого первоначального значения vindicatio в vindicatio filii. Но по мере того, как отдельные элементы manus дифференцируются, для семейной власти домовладыки над свободными членами семьи создаются другие средства защиты, а vindicatio превращается в иск о собственности, в подлинную rei vindicatio.
Rei vindicatio определяют обыкновенно как иск не владеющего собственника против владеющего не-собственника; целью иска является возвращение вещи. Но цель эта достигалась в истории неодинаковыми путями.
В старейшем легисакционном процессе rei vindicatio осуществлялась в форме legis actio sacramento. Каждая из спорящих сторон перед магистратом произносила заявление о своем праве собственности, подтверждая эти заявления наложением vindicta (vindicatio-contravindicatio; "hunc ego hominem ex jure Quiritium meum esse aio; sicut dixi, esse tibi vindictam imposui"). Таким образом, rei vindicatio имела характер двухсторонний: каждая сторона выставляла себя собственником, вследствие чего rei vindicatio была возможна только против того, кто такую претензию имеет. Равным образом, обе стороны должны были in judicio доказывать свои утверждения, и мыслимо было, что judex признает sacramentum обеих сторон за injustum. Ограничиться одним отрицанием собственности истца ответчик не мог: если он не делал contravindicatio, он считался отказывающимся от процесса, и тогда магистрат просто переносил владение спорной вещью на истца (translatio possessionis). По отношению к движимой вещи это было просто, так как движимая вещь находилась обычно тут же на суде: истец брал ее себе, и тем дело кончалось. По отношению же к недвижимости (fundus) это достигалось преторским административным приказом (interdictum quem fundum).
Если ответчик вступался в процесс, то дело шло обычным порядком, причем магистрат отдавал спорную вещь на время процесса той или другой из сторон (vindicias dare); однако сторона, получающая владение, должна была дать обеспечение, что в случае решения дела не в ее пользу она вернет противнику вещь со всеми ее приращениями (praedes litis et vindiciarum). Вследствие этого решение судьи, формально касавшееся вопроса о sacramentum, практически приводило к возвращению вещи in natura.
Описанное строение rei vindicatio ставило ответчика нередко в очень трудное положение: либо доказывай свое право собственности с риском потерять процессуальный залог, либо без борьбы уступай вещь истцу; между тем часто ответчик лишь сомневался в праве истца. Ввиду этого позже стали прибегать к процессу per sponsionem praejudicialem: стороны заключали между собой в форме stipulatio (sponsio) пари, причем ставкой пари назначали какую-нибудь незначительную сумму, с намерением и этой суммы не требовать (sponsio praejudicalis). Затем спор уже шел формально об этой sponsio. Существенно важным при этом порядке было то, что ответчик мог уже ограничиться одним отрицанием права истца, не выставляя своего положительного заявления о собственности, вследствие чего тяжесть доказательства (onus probandi) падала только на истца. Но по образцу прежних praedes litis et vindiciarum владелец вещи, ответчик (здесь translatio possessionis уже не может быть) давал истцу обеспечение, что он выдаст вещь, если спор о sponsio будет решен против него – так называемая satisdatio pro praede litis et vindiciarum.
Все эти искусственные меры сделались излишними с установлением процесса формулярного. Rei vindicatio сталаосуществлятьсяпосредством formula petitoria: "Si paret fundum Cornelianum ex jure Quiritium Ai Ai esse, judex Nm Nm Ao Ao condemna, si non paret, absolve". Rei vindicatio стала окончательно иском односторонним: доказывает свое право собственности только истец, ответчик может заявить только о своем сомнении (в праве истца). На время процесса вещь остается у ответчика, но – в этом остаток прошлого – он должен дать истцу cautio judicatum solvi. Судья постановляет приговор по существу о самом праве собственности, и, если найдет, что истец прав, он перед обвинением должен предложить ответчику вернуть вещь добровольно (arbitrium de restituendo, вследствие чего formula peitoria есть formula arbitraria). Если ответчик последует этому предложению, истец достигнет своей цели – получит вещь in natura; если не последует, судья в силу правила относительно condemnatio pecuniaria приговорит ответчика к платежу известной денежной суммы (quanti ea res est), причем определить эту сумму будет предоставлено самому истцу под присягой.
В силу того, что ответчик не обязан теперь утверждать свое право собственности, сфера применения rei vindicatio значительно расширилась, и ко времени классического права установилось правило, что ее можно предъявлять ко всякому владельцу, ко всякому, "qui tenet et habet restituendi facultatem". Собственнику, таким образом, было достаточно знать, кто владеет его вещью, чтобы он мог предъявить уже иск: если ответчик владеет не от себя, а от чужого имени (например, ему вещь дана кем-либо в аренду, на сохранение и т. д.), то это его дело – отвести от себя иск указанием того, от чьего имени он владеет (nominatio или laudatio auctoris). Быть может, только одно исключение существовало в классическом праве на этот счет: против тех лиц, которые владеют вещью от имени самого истца (собственник желает предъявить rei vindicatio против своего же арендатора и т. д.), rei vindicatio не допускалась: истец должен был обратиться к иску из соответствующего контракта (actio locati, depositi и т. д.). Во всяком случае, в праве послеклассическом и это ограничение отпало. Даже более того, – rei vindicatio в некоторых случаях стала допускаться даже против лица невладеющего, против так называемого fictus possessor: именно против того, кто умышленно, для отклонения процесса от себя, передаст вещь другому – qui dolo desiit possidere, и против того, кто, не владея, умышленно заявит, что он владеет, и этим подставит себя под процесс – qui liti se optulit. В виде штрафа такое лицо будет обвинено, как владелец.
К обязанности вернуть вещь для ответчика присоединяются разные дополнительные обязательства личного характера – так называемые praestationes personales, например, обязательство уплатить за ухудшение вещи, обязательство выдать доходы от вещи, причем в этом отношении различаются владельцы добросовестные и недобросовестные – bonae fidei possessores и malae fidei possessores; последние отвечают строже, чем первые.