Лицами, в руках которых сосредоточивалось в древнейшее время знание и толкование права, были понтифики. Их связь с различными отношениями гражданского права и с древнеримским гражданским процессом была очерчена выше. Благодаря этой разносторонней, но всегда влиятельной связи, в течение всей первой половины республики понтифики являлись исключительными творцами описанной interpretatio. Вышколенные долговременной традицией в казуистике сакрального права, они перенесли свою способность анализировать и расчленять и в область светских отношений и несомненно наложили свой логический отпечаток на весь характер древнеримской интерпретации. Не являясь в историческое время ни магистратами, ни судьями, от которых непосредственно зависело решение спорного дела, понтифики, тем не менее, сохранили все значение сведущей в вопросах права корпорации, от которой всегда могли получить компетентный совет и частные люди, и судьи; говоря иначе, понтифики являлись первыми юристами и первыми комментаторами права. А строгий формализм древнего права и процесса, каравший малейшее упущение в форме и букве, делал их помощь почти во всех юридических положениях (при заключении сделки, постановке процесса и т. д.) необходимой.
Накоплявшаяся в течение многих поколений интерпретационная традиция отлагалась постепенно в понтификальных записях – commentarii pontificum, которые являлись таким образом зародышем юридической литературы. Но эти комментарии, равно как и другие дела коллегии, были закрыты для непосвященных ("jus civile reconditum in penetralibus pontificum"199). Заботясь о сохранении своего влияния (а, может быть, и связанных с ним материальных выгод), понтифики ревниво оберегали эту тайну. С другой стороны, особенно с большим развитием оборота и деловых сношений, эта постоянная зависимость от понтификов создавала серьезные неудобства для деловых людей. Все настойчивее и настойчивее ощущалась потребность эмансипироваться от этих последних остатков жреческого влияния, секуляризировать эту последнюю область, еще остававшуюся в их руках.
И действительно, предание рассказывает нам, что приблизительно за 300 лет до Р. Х. (к тому же времени относится и допущение плебеев в коллегию понтификов – lex Qgulnia) некий Кн. Флавий, сын вольноотпущенника и писец известного демократического реформатора Аппия Клавдия Цека, похитил и обнародовал книгу об исках и исковых формулах (legis actiones), которая и получила от его имени название Jus Flavianum. Он же вслед за тем обнародовал и календарь, то есть расписание dies fasti и nefasti200. За это благодарный народ избрал его в 304 г. в эдилы.
Несомненно, что в изложенном рассказе действительность изукрашена. Как бы то ни было, но опубликование наиболее практической части из понтификальных записей имело большое значение: оно, с одной стороны, уничтожило юридическую монополию жрецов, а с другой стороны, дало толчок светскому изучению права и повело к появлению светской юриспруденции.
Рядом с развитием цивильного права путем interpretatio идет и прямая законодательная деятельность народа. Период республики есть вообще эпоха оживленного законодательства, хотя большинство изданных в это время законов касается публичного права и лишь сравнительно меньшая часть посвящена регулированию тех или иных отношений гражданского права. С отдельными законами этого рода мы познакомимся впоследствии (в истории гражданского права); здесь же рассмотрим лишь общие формы республиканского законодательства.
Нормальным органом законодательной власти в этом периоде являются, как известно, народные собрания; поэтому и нормальной формой закона является lex, то есть постановление комиций, а со времени lex Hortensia201 – и plebiscitum.
Инициатива закона может исходить только от магистрата, имеющего jus cum popolo agindi202. Проект закона должен быть его инициатором-магистратом выставлен на форум для всеобщего ознакомления, по крайней мере, за trinundinum (то есть за три недельных базарных дня, точнее – за 24 дня) до предполагаемого голосования. Это технически называется promulgare legem или regationem. В течение этого времени проект уже не может быть изменен; в предупреждение тайных изменений (быть может, в последнюю минуту) lex Licinia Junia 62 г. предписала, чтобы одновременно с выставлением закона на форум копия его представлялась в aerarium. В промежуток магистрат может созывать contiones для разъяснения законопроекта и для агитации в пользу его принятия. Убедившись в невозможности провести проект, магистрат может взять его обратно. В день собрания проект еще раз читается перед народом, причем магистрат обращается к народу с обычной формулой "velitis jubeatis Quirites ut…"203 По внесении rogatio без всяких дебатов приступают к голосованию, причем со времени lex Papiria tabellaria голосование производится посредством опускания табличек.
Ввиду того, что законопроекты могли быть приняты или отвергнуты без всяких поправок и только целиком, возможны были случаи вплетения в законопроект статей разнородного содержания – в расчете на то, что предложения безусловно желательные заставят принять и предложения сомнительные. Такие законы называются legеs saturae (например, legеs Licniae Sextiae, lex Aquilia). Этот порядок вещей, конечно, ненормальный, был отменен законом Caecilia Didia 98 г. ("ne quid per saturam ferretur"204).
Принятый таким порядком закон становился уже eo ipso jussus populi205 и тотчас же вступал в действие; какой-либо публикации закона не требовалось, но обыкновенно он записывался на деревянной или медной доске и выставлялся на форуме, что технически называлось legem figere; сверх того, копия закона сдавалась на хранение в архив.
В своей редакции закон имеет обыкновенно три существенные части: а) praescriptio – наименование магистрата, внесшего законопроект и дающего этим свое имя самому закону; дата принявшего закон народного собрания и название центурии или трибы, подававшей голос первою; b) rogatio – то есть самый текст закона, и c) sanctio – указание тех последствий, которые повлечет за собой неисполнение закона.
По характеру этой sanctio законы обычно разделяются на следующие категории: а) если никаких последствий закон не устанавливает, если, таким образом, sanctio отсутствует, то мы имеем lex imperfecta; b) если на случай нарушения предписания (например, формы того или иного юридического акта) самый акт объявляется ничтожным, то мы будем иметь lex perfecta, и с) если акт сохраняет свою силу, но лишь назначается штраф за нарушение закона, то закон будет lex minus quam perfecta.
Кроме закона, как постановления народного собрания, мы встречаем еще в источниках ссылки и на некоторые senatusconsulta этого периода, как на нечто, установившее ту или другую норму.
Ввиду того, что сенат в период республики законодательной власти не имел, эти senatusconsulta понимают, как инструкции сената магистратам, обладавшим юрисдикцией, причем предписания инструкции приводились в действие властью этих последних. Как бы то ни было, но появление подобных senatusconsulta является показателем растущего влияния сената и предвещает ту роль, которую он будет играть в следующий период.
От legеs в настоящем смысле (leges rogatae) надо отличать так называемые leges datae. Под этим именем разумеются специальные права и привилегии, даваемые отдельным общинам римскими магистратами – полководцами при покорении известной территории. Но магистраты не имели законодательной власти, и такие постановления даются ими как бы по поручению народа и от имени последнего.
От всей обширной законодательной деятельности этого периода в подлинном виде дошло до нас только очень немногое, да и то лишь в отрывках – в виде случайно найденных обломков досок с текстом закона, надписей и т. п. Важнейшими из этих остатков являются следующие:
1) Так называемая tabula Bantina, куски бронзовой доски, найденные в 1790 г. на месте древнего городка Бантия в Лукании; они содержат отрывки закона из времени Гракхов о взятках (repetundae) на латинском (одна сторона) и оскском (другая сторона) языках.
2) 11 кусков медной доски, найденные еще в XVI в. и содержащие отрывки других законов: на одной стороне – lex repetundarum, вероятно – lex Acilia repetundarum, из эпохи Гракхов206, а на другой стороне – lex agraria207, вероятно – lex Thoria agraria того же времени.
3) Отрывок из lex Cornelia (Суллы) de XX quaestoribus, найденный также еще в XVI в. в Риме под развалинами храма Сатурна208.
Но бесконечно больше мы знаем о законодательстве республиканской эпохи из сообщений различных римских писателей.
Постановления законов XII таблиц даже с дополнениями и изменениями, внесенными путем interpretatio и позднейших leges, далеко не охватывали всех отношений и далеко не удовлетворяли всем потребностям, которые выдвигала быстро развивавшаяся и усложнявшаяся жизнь республиканского периода. Сплошь и рядом создавались такие отношения, для которых в jus civile не было никакой нормы. В таких случаях приходилось бы ожидать, пока народившаяся потребность станет более или менее всеобщей, пока она формируется в народном сознании и вызовет, наконец, соответствующий закон. Но это путь долгий и сложный; римляне, благодаря особенной постановке своих магистратур, нашли иной и чрезвычайно удобный путь, благодаря которому законодательная работа всего народа в сильной степени упрощалась и благодаря которому римское право стало тем, чем оно было для всего человечества и для всей юридической науки.
На обязанности римских магистратов – особенно высших консулов, а затем преторов, – как было сказано раньше, лежала общая забота об охране внутреннего гражданского мира и порядка. Для выполнения этой обязанности им была дана почти неограниченная административная власть (imperium) со всеми ее аттрибутами (multae dictio, pignoris capio и т. д.).
Во всех упомянутых выше случаях, когда закон оставлял пробелы, когда то или иное частное лицо терпело какой-нибудь ущерб в своих интересах и не имело возможности добиться удовлетворения путем обыкновенного гражданского иска (где нужно было непременно опереться на ту или другую норму juris civilis), оно естественно могло обратиться к магистрату с просьбой помочь ему своей властью. Магистрат производил расследование (causae cognitio) и, если находил просьбу, жалобу просителя заслуживающей внимания, удовлетворял ее при помощи административных средств своего imperium: например, угрозой штрафа вынуждал лицо, неправильно завладевшее вещью, возвратить ее мне. При этом консул, а позднее претор, формально опирался на свое imperium, материально же на свою обязанность и свое право охранять гражданский мир и порядок. Что такое порядок и непорядок, это было предоставлено его свободному суждению, и во всех случаях подобного рода он своим вмешательством устранял известное положение вещей, как некоторый общественный непорядок. Таким путем появились в Риме интердикты, то есть консульские или преторские приказы в их древнейшем и простейшем виде, а вместе с тем зародилось консульское и преторское вмешательство в область гражданских отношений.