Обычаями жылу, журтшылык широко пользовались феодалы и богатые скотовладельцы. Они оказывали помощь обедневшим шаруа даже целым аулам скотом, за что привлекали их к бесплатному труду в своем большом хозяйстве. Бии, аксакалы, не говоря уже о султанах, в случаях стихийных бедствий (падеж скота), при уплатах долгов широко использовали обычаи родовой помощи, обирая своих сородичей, стремясь восстановить собственное хозяйство за счет трудящихся подвластных им общин. Особенно широко использовался обычай асар.
Семейное и наследственное право. Семья представляла собой ячейку аула, состоявшего из нескольких родственных семей и зависимых пастухов, обедневших сородичей и семей рабов. Богатые феодалы образовывали несколько аулов - старшей жены, выделенных детей. В этих случаях несколько аулов составляли семейно-аульную общину.
Казахская семья не являлась хозяйственно-обособленной ячейкой, она была связана с родственными семьями. Обычное право, определяя круг родственников, исходило из принципа экзогамии* до седьмого колена родства. Семьи, входившие в круг экзогамного родства, сохраняли хозяйственное и общественное единство. Имущественные и иные споры внутри этой семьи не были подсудны бийскому суду.
* Экзогамия - обычаи, запрещающий браки между мужчинами и женщинами одной и той же общественной группы, рода, фратрии.
Главой семьи считался отец, муж; жена (жены), дочери и даже матери были ограничены в правах. Муж и отец распоряжался всем имуществом семьи, но не в ущерб интересам семьи, рода. Так, отец имел право наказывать сына, но не мог лишать его права на выдел (енши), обязан был выдать дочь замуж с приданым, выплатить кун за преступление сына. Глава семьи не имел права завещать имущество членам другого рода. Нормы обычного права защищали интересы семьи и всего рода. При жизни мужа наравне с ним могла распоряжаться имуществом и жена, но не в ущерб детям и мужним родичам. Вдова распоряжалась имуществом до достижения сыновьями совершеннолетия и при условии проживания среди родичей мужа.
В несколько более привилегированном положении находилась старшая жена - байбише; при наличии веских оснований с разрешения суда аксакалов она могла оставить мужа и уйти к своим сородичам (торкинам). Такого права не имела молодая жена (токал). В основном же обычное право не предусматривало правового ограничения прав младших жен, они были принижены морально, поскольку чаще всего были незнатного происхождения. Однако право и обычаи предусматривали возрастание калыма за вторую и последующих жен, если они были выходцами из привилегированных семей.
Обычным правом регламентировалось и правовое положение детей. Нормами обычного права не ущемлялись имущественные права второй жены и ее детей. Разграничивались права сыновей и дочерей, законнорожденных, усыновленных и детей, рожденных от рабынь. Дочь, выданная замуж, не могла претендовать на наследство родителей и родственников; родители могли засватать дочь, не спрашивая ее согласия; незамужней дочери причиталась половина наследственной части, полагающейся сыну. Разграничивались права выделенных и невыделенных сыновей. Невыделенный сын зависел от воли отца, иски сыновей с требованием выдела рассматривались аксакалами. Размер выделенного имущества не регламентировался. Основным (коренным) наследником считался младший сын (кеньже), он получал все оставшееся имущество отца после выделения старших сыновей. Усыновленные дети приравнивались к родным детям усыновителя. Дети, усыновленные из другого рода, имели право только на часть наследства и могли вернуться в свой род.
Незаконнорожденными обычное право считало детей невест, рабынь, наложниц, вдов и замужних женщин, родивших в результате связи с посторонними лицами. Дети, родившиеся у засватанной девушки от ее жениха или у рабыни от хозяина, а также у вдовы от братьев покойного мужа, считались «членами семьи своего отца». Незаконнорожденные дети были бесправны, после смерти матери переходили в ее отцовский род, где также были отверженными. Дети, родившиеся от раба и свободной женщины, считались свободными, но должны были «находиться в услужении у того семейства, к которому принадлежал отец их», т.е. оставались полусвободными.
Обычное право регламентировало право внуков (немере), правнуков (шобере). Внуки и правнуки от сыновей пользовались правом членов отцовского рода, внуки от дочерей (жиен) как члены другого рода или семейства не могли претендовать на имущество отца или братьев матери. Жиены не имели правовых обязанностей по отношению к родственникам матери.
Обычное право знало древний институт тамырства. * Люди из разных родов заключали договор тамырства, по которому они становились друзьями-братьями, обязывались взаимно помогать, считались как бы членами семейства. Этот договор мог быть в определенных случаях прекращен. В случае нарушения условий тамырства дело разбиралось в суде биев, который мог применить различные имущественные санкции.
* Тамыр - буквально «корень», «кровеносный сосуд».
Браки по обычному праву заключались по нормам, сходным с регулированием имущественных сделок. Возраст вступления в брак женщин нормами не устанавливался. Договор о браке заключался родителями, нарушение их воли со стороны невесты или жениха каралось сурово, вплоть до «предания смерти». Брак считался юридически состоявшимся после уплаты калыма (калынмал) - вознаграждения, выкупа за невесту. Смерть невесты или жениха не освобождала стороны от выполнения договора - выдавалась замуж другая дочь или женихом выступал брат покойного. Нормы обычаев не определяли количество приданого, но кибитка, головной убор (саукеле) должны находиться в числе приданого (жасау).
Размер калыма нормами обычного права подразделялся на три разряда, границы которых не были твердо установлены. Наиболее часто повторялись в нормах права такие размеры калыма: высший калым равнялся 77, средний - 47, низший - 17 лошадям. Как размер, так и состав калыма менялись. Если в XVII в. в высший калым кроме скота включались ружье, кольчуга, скакун, раб и рабыня, то в XIX в. калым уменьшился, допускалась уплата калыма вещами, деньгами, уплата по частям, уплата символического калыма из нескольких голов скота.
Расторжение браков по адату допускалось по воле мужа в случае неверности жены или ее «непочтительности». В этом случае муж отправлял жену к ее родителям, «снабдив лошадью и частью приданого». Если муж решил развестись с женой без ее вины, то должен был отпустить ее вместе с детьми, возвратив приданое.
Бесправие женщин ярко проявлялось в институте аменгерства. По этому пережитку левирата* вдова по истечении года после смерти мужа могла выйти замуж за одного из братьев мужа, именовавшихся аменгерами. Норма адата считала аменгером старшего брата покойного, но если вдова предпочитала младшего, то последний платил выкуп обойденному брату.
* Левират - брачный обычай, свойственный, как правило, народам на патриархальной стадии первобытнообщинного строя, по которому вдова могла вступить во вторичный брак только с кем-либо из членов рода покойного мужа.
Дети, имущество покойного переходили к аменгеру. В случаях бездетности вдовы она переходила к аменгеру с кибиткой и приданым, а остальное имущество передавалось наследникам. При отсутствии братьев покойного вдова выходила за ближайшего родственника. В исключительных случаях вдове могли разрешить выйти за постороннего, но она лишалась родительских прав на детей, а ее избранник платил выкуп аменгеру. Институт аменгерства исходил из того предположения, что невеста, купленная за калым, являлась собственностью засватавшего ее рода, поэтому, став вдовой (жесир, ясыр), она не могла распоряжаться ни своей судьбой, ни детьми, ни имуществом. Вдова, имевшая детей и не пожелавшая выйти замуж, распоряжалась имуществом до совершеннолетия детей.
Наследования по завещанию и усмотрению наследодателя казахское обычное право не знало. * Имущество и скот наследовали дети, братья, родители, ближайшие родственники, а также жены. Вдова могла получить в наследство 1/8 часть, а незамужние дочери - половину от доли сыновей. Обычаями регламентировалось наследование дочерьми (при отсутствии сыновей), наследование выделенными и невыделенными сыновьями, детьми от старших и младших жен. В случае смерти жены, не имевшей детей, часть приданого возвращалась ее родителям.
* В XIX в. упоминаются так называемые духовные завещания лиц, имеющих право отчуждать свое имущество, однако наследодатель мог завещать только треть имущества, оставшуюся после удовлетворения законных наследников.
Ата-мурасы, т.е. имущество, приобретенное по наследству, у казахов считалось наиболее надежной формой собственности в отличие от собственности, приобретенной путем калыма, барымты.
Уголовное право. В казахском обычном праве особенно много норм было посвящено наказаниям за преступные деяния. При этом своеобразие хозяйственной жизни, особенности феодализма наложили глубокий отпечаток и на уголовное право того периода. В казахском адате отсутствовали общие понятия преступления и наказания. Почти до XIX в. у казахов вместо понятия «преступление» употреблялись понятия «дурное дело», «дурное поведение». Формально под преступлением в обычном праве понималось нанесение преступником материального и морального ущерба потерпевшему. Фактически же здесь подразумевались лишь те действия, которые причиняли вред экономическим и политическим интересам класса феодалов и нарушали установленный правопорядок.
Виды преступлений. В законах хана Тауке наиболее тяжкими и опасными преступлениями считалось убийство, особенно феодалов, похищение и изнасилование женщины, изобличенное прелюбодеяние (особенно со стороны жены), повторная кража скота. Однако целый ряд деяний против жизни, здоровья, имущества представителей трудящихся классов в казахском адате почти до середины XIX в. не признавался преступным. В адате убийство господином своего раба, мужем жены-прелюбодейки, побои и насилия старшин и биев в отношении рядовых членов родовой общины не рассматривались как преступления.