Источники и формы права
Для того чтобы стать реальностью и успешно выполнять присущие праву регулятивные, воспитательные и иные функции, оно, так же, как и государство, должно иметь свое внешнее выражение. В отечественной и зарубежной литературе это "внешнее выражение права" в одних случаях называют формой или формами права, в других - источниками, а в третьих случаях их именуют одновременно и формами, и источниками права.
В настоящей работе "форма права" будет рассматриваться как синоним "источника права". Здесь не придается принципиального значения тем незначительным по своему характеру смысловым нюансам, оттенкам и различиям, которые имеют термины "форма" и "источник" права.
Однако в юридической литературе дореволюционных лет и в современных научных произведениях не все авторы эту точку зрения разделяют. Так, признавая тот факт, что "различные формы, в которых выражается право, носят издавна название источников права", Г. Шершеневич, тем не менее, считал, что данный термин является "малопригодным ввиду своей многозначности".
Развивая эту мысль, он вполне справедливо отмечал, что под термином "источник права" понимаются:
а) силы, творящие право. Например, источником права считают "волю Бога, волю народную, правосознание, идею справедливости, государственную власть";
б) материалы, положенные в основу того или иного законодательства. Этот смысл источника права используется, например, тогда, когда констатируют, что римское право послужило источником при подготовке германского гражданского кодекса или что труды ученого Потье использовались при разработке Кодекса Наполеона;
в) исторические памятники, которые "когда-то имели значение действующего права". Например, о таких правовых памятниках, как об источниках права, говорят, когда пользуются в исследованиях Corpus juris сivilis, русской правдой и т.п.;
г) средства познания действующего права. Этот смысл источника права используется, когда говорят, что право можно познать из закона.
Разнообразие значений, придаваемых выражению "источник права", вызывает необходимость обойти его и заменить другим выражением - "формы права". Под этим именем следует понимать различные виды права, отличающиеся по способу выработки содержания норм".
Определяя свое отношение к рассматриваемому вопросу и высказанному мнению, следует обратить внимание на то, что термин "источник права", кроме названных, имеет и другие смысловые значения. Например, в качестве источников права можно трактовать те материальные, социальные и иные условия жизни общества, которые объективно вызывают необходимость издания или изменения и дополнения тех или иных нормативно-правовых актов, а также - правовой системы в целом. Констатируя тот факт, что современная правовая система западных стран "полностью изменилась со времен средневековья" под воздействием изменившейся социально-экономической, политической и иной, именуемой обобщенно - "материальной", среды, американский правовед Л. Фридмэн весьма образно описывает возникшую ситуацию следующим образом.. Когда мы смотрим на все эти изменения, то сразу становится ясным, что сквозь века "правовая система была перенесена громадными волнами социальных сил. Общественные движения перекатывались через них с силой могущественного моря. Правовая система кажется столь же могущественной, как и крейсер, когда он находится в доке, но, если он выходит в море, его мощь уже не кажется столь значительной, когда сравниваешь ее с мощью океана, ветра и природы".
В данном образном сравнении весьма доходчиво проводится мысль о неразрывной взаимозависимости правовой системы и общественно-политической среды, а также идея о том, что последняя выступает в качестве естественной движущей силы и своеобразного "материального" источника по отношению к первой.
Кроме материального "источник права" имеет и другие смысловые значения, например, такие, как философский смысл, который указывает на то, какие по своему характеру (либеральные, консервативные и пр.) философские идеи легли в основу той или иной правовой системы. Однако это не меняет дела. Множественность смысловых значений термина "источник права" лишь подтверждает верность тезиса Г. Шершеневича о невозможности использования его самого по себе в качестве термина, адекватного "внешнему выражению права".
Но однозначно смысловым по своему содержанию термин "форма права", к которому апеллирует автор и который рекомендуется использовать для внешнего выражения права, не является. Даже самое приближенное ознакомление с термином и понятием "форма", с которыми ассоциируется понятие "форма права", содержащимися в отечественных и зарубежных философских, толковых и иных словарях, убеждает в этом.
Так, в одних случаях категория "формы" (права, нравственности и т.п.) рассматривается как выражение "внутренней связи и способа организации, взаимодействия элементов и процессов как между собой, так и с внешними условиями" В других случаях - просто как "внешнее выражение какого-либо содержания". В третьих же случаях понятием формы охватывается вся совокупность средств, методов и способов, с помощью которых в обществе решаются те или иные задачи, касающиеся в том числе государства и права. Только в одном, широко известном на Западе толковом словаре Вебстера содержится около 20 различных смысловых значений и оттенков понятия "форма", ставящих под сомнение тезис о целесообразности использования термина "форма права" вместо "источник права" лишь на том основании, что он не допускает многочисленных и разноречивых толкований.
С учетом сказанного, а также исходя из того, что форму права (закон, декрет, указ и т.п.) саму можно рассматривать в качестве "юридического" источника права, наиболее логичным и целесообразным является их использование как синонимов, как идентичных терминов и понятий. Именно в этом, "юридическом смысле" форма права и источник права широко применяются отечественными и зарубежными государствоведами и правоведами как тождественные понятия во всех тех случаях, когда они рассматриваются в виде "способа выражения государственной воли", "способа установления правовых велений" или "способа, которым правилу поведения придается государственной властью общеобязательная сила".
В научных и учебных изданиях форму (источник) права как способ закрепления правовых велений или способ выражения "возведенной в закон воли господствующего класса" иногда рассматривают в виде внешней формы права. Наряду с ней выделяют также и внутреннюю форму. Последняя рассматривается как система или структура, внутреннее строение права, как "распределение правовых норм по отраслям и институтам соответственно характеру регулируемых ими отношений и отчасти методу правового регулирования".
Какие же формы (источники) права существовали и существуют? Все когда-либо имевшие место формы (источники) права трудно перечислить, но наиболее важными и широко известными из них являются следующие. Это - правовые обычаи, нормативно-правовые акты государственных органов, правовые договоры, нормативно-правовые акты, принимаемые с санкции государства общественными организациями, прецеденты. Важными источниками римского права были деловые обыкновения, представлявшие собой правила, вырабатывавшиеся повседневной деловой практикой консулов, преторов и других должностных лиц. Для романо-германской правовой семьи характерным источником права в течение длительного времени считалась и считается правовая доктрина.
В качестве важнейших форм (источников) мусульманского права выступают: Коран - священная книга ислама, Сунна, или традиции, связанные с посланцем Бога, иджма, или "единое соглашение мусульманского общества", и кияс, или суждение по аналогии.
Следует особо отметить, что представление об источниках права, так же, как и их виды, никогда не оставалось неизменным. Некоторые из них (правовой обычай, закон, прецедент), совершив значительную эволюцию с древнейших времен, сохранились в правовых системах и поныне. Другие бесследно исчезли.. Третьи же, утратив свою какую-либо значимость, сохранили лишь историческую ценность. Среди последних можно выделить, например, сочинения римских юристов, имевших обязательную силу для судей и фактически выступавших в качестве закона; правовые акты, принимавшиеся в Древнем Риме народными собраниями и сенатом (сенатусконсульты), и др.
Разумеется, формы (источники) права варьировались и варьируются не только в зависимости от этапов развития общества, государства и права, но и в зависимости от особенностей самих правовых систем. Так, например, при анализе современной правовой системы Великобритании исследователями называются, как правило, три "основных источника права". Это - прежде всего "статутное право", возникающее в результате законодательной деятельности парламента; "делегированное законодательство", исходящее от "всех трех государственных органов", которым частично делегируется законодательная власть со стороны парламента, и "обычное право", которое появляется в результате "правотворческой деятельности различных судебных инстанций".
Применительно к правовой системе Австралии выделяются четыре основных источника права. Среди них в первую очередь называется "обычное право", а затем - "статутное право", делегированное законодательство и обычаи. В австралийских научных исследованиях нередко поясняется, что наиболее распространенный здесь "источник" - это "обычное право". Оно представляет собой совокупность правил, развиваемых благодаря решениям отдельных судей и судебных органов, принимаемых ими при рассмотрении конкретных дел. При этом добавляется, что то, из чего собственно складывается "обычное право", есть не столько "решения по каждому конкретному делу, сколько принципы, на основе которых выносятся эти решения". Некоторые пояснения касаются и статутного права - продукта правотворческой деятельности представительных государственных органов страны. Обращается внимание, в частности, на то, что статутное право может исходить как от парламента всей страны, так и от парламентов отдельных штатов. В силу этого термины "акт парламента" и "статутное право" взаимозаменяемы.