В 60-е годы ряд авторов предлагали заменить понятие "источник права" понятием "форма права", которое, по их мнению, позволяло вести исследование права более глубоко и всесторонне. Такая позиция не получила широкой поддержки. В частности, в отраслевых юридических науках термин "источник права" сохранил свое значение. Со временем и в теории права происходит восстановление в "правах гражданства" старого понятия.
При употреблении понятия "источник права" обычно под ним стали понимать юридический источник права (источник права в формальном смысле). Поэтому весьма распространен прием, когда в выражении "источники права" между этими словами в скобках добавляется уточнение - "формы".
В научной и учебной литературе источниками международного частного права традиционно считают нормативные правовые акты, санкционированные обычаи и судебные (или административные) прецеденты. Вместе с тем в последние годы источником права стали называть не только внешнюю форму выражения права, но и социальные предпосылки (общественные отношения), субъекта правотворчества (государство), его деятельность, организационные формы принятия нормативного правового акта (акт волеизъявления, правотворческое решение).
Принято выделять: а) источник права в материальном смысле; б) источник права в идеальном смысле (ранее это называлось - в "идеологическом смысле"); в) источник права в юридическом (формальном) смысле.[4]
Источником права в материальном смысле являются развивающиеся общественные отношения. К ним относятся способ производства материальной жизни, материальные условия жизни общества, система экономико-хозяйственных связей, формы собственности как конечная причина возникновения и действия права. Под источником права в идеальном смысле понимают правовое сознание. Когда же говорят об источниках в юридическом смысле, то имеют в виду различные формы (способы) выражения, объективизации правовых норм. Таким образом, под источниками права в юридическом смысле понимаются формы выражения, объективизации нормативной государственной воли. Это и есть внешняя форма права в истинном значении термина.
Отдельные ученые (Н.Г. Александров, Л.Р. Сюкияйнен) относят к источникам международного частного права в формальном смысле деятельность государства по установлению правовых норм либо административные и судебные прецеденты. При этом формы выражения таких норм рассматриваются как формы, а не как источники права.[5]
Понятие источника права включает два взаимосвязанных элемента: это - внешняя форма юридического бытия норм права и это - способ придания норме (правилу поведения) юридической обязательности, то есть способ выражения государственной воли. Так, по мнению С. С. Алексеева под источником в юридическом смысле понимается "объективированный в документальном виде акт правотворчества", который одновременно является "формой юридически официального бытия, существования" соответствующих юридических норм.[6]
По мнению профессора А.А. Рубанова, понятие "источник права" является метафорой.[7] Понятие-метафора "источник права" восходит к античному Риму, его авторство принадлежит Титу Ливию, который писал, что законы XII таблиц являются "источником всего публичного и частного права" (sonsomnipubliceprivatjuris).[8] Таким образом, конкретная правовая форма - законы XII таблиц - была названа источником права. Возможно, по примеру римских святых водных источников, питающих землю, Тит Ливий предложил считать нормативный акт источником, питающим правоотношение. Постепенно такой метафоричный подход трансформировался в теоретическое обоснование юридического понятия "источник" - форма норм права; формы нормативного закрепления существования общеобязательных правил поведения.
С течением времени слово "источник" потеряло свою лингвистическую характеристику образного сравнения, но превратилось в строгое юридическое понятие. При этом оно осталось понятием доктринальным, научным, ибо в самих правовых актах употребляются иные термины - закон, договор, обычай и т.д.
Возможно, эта метафоричность происхождения и довлеет над содержанием юридического понятия "источник права".
Таким образом, источники международного частного права - это те формы, в которых выражены нормы международного частного права.
По содержанию источников международного частного права в юридической доктрине не прекращаются дискуссии. В неоспоримые источники международного частного права включается национальное законодательство и международно-правовые писаные нормы. Широко признано, хотя и не исключаются локальные оговорки, что международные обычаи "juscogens" входят в систему источников международного частного права. В то же время существуют два вида результатов профессиональной деятельности юристов, включение которых в источники международного частного права вызывает научные дебаты. К таким спорным источникам относятся: судебное усмотрение (иначе - практика, прецедент) и доктрина.
В настоящее время отечественное правоведение выделяет четыре источника международного частного права: 1) внутреннее законодательство; 2) международные соглашения; 3) международные и торговые обычаи; 4) судебная и арбитражная практика.
Внутреннее законодательство Российской Федерации будет подробно рассмотрено в п. 2.1, международным договорам (соглашениям) посвящен п. 1.3. Здесь мы рассмотрим такие правовые категории, называемые в литературе в качестве источников международного частного права, как обычай, судебная и арбитражная практика, доктрина.
Под обычаем понимается "единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике и имеющее обязательную юридическую силу".[9] В отличие от обычая единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике, но не имеющее юридической силы, именуют обыкновением. Правовой обычай может быть источником права как национального, так и международного (публичного) права. Поэтому при решении вопроса, является ли обычай источником международного частного права, нужно исходить от того, о каком обычае идет речь.
Правила, источником которых является обычай, носят преимущественно материально-правовой характер. Л.А. Лунц писал, что "лишь по очень немногим вопросам коллизии законов можно опираться на международный обычай как источник права. В коллизионном праве роль международного обычая, за некоторым исключением, ограничивается нормами, непосредственно вытекающими из начала государственного суверенитета".[10]
В национальном праве источником является, так называемый санкционированный обычай, то есть сложившееся в практике правило, за которым государство признает юридическую силу. В современных условиях санкционированный обычай крайне редко выступает в качестве источника права. Исключением являются некоторые развивающиеся страны (например, африканские страны), где обычное право до сих пор сохраняет сильные позиции, особенно в частноправовой сфере. Следовательно, в той мере, в какой обычай выступает в качестве источника национального права, он может быть и источником международного частного права. Чаще всего это имеет место в предпринимательской, коммерческой деятельности.
Примером санкционированного обычая может быть положение, сформулированное в п. 1 ст. 6 ГК РФ, из которого следует, что если отношения прямо не урегулированы гражданским законодательством или соглашением сторон, то они регулируются применимым к ним обычаем делового оборота. Тем самым законодатель признает за обычаями делового оборота юридическую силу. Под обычаем делового оборота понимается "сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе".[11] (п. 1 ст. 5 ГК РФ). Это определение не содержит требования о том, чтобы обычай делового оборота был известен сторонам и постоянно соблюдался ими в соответствующей области.
Признавая за обычаями делового оборота качество юридического источника, ГК определяет также их сферу применения и место в иерархии правовых норм. Из содержания ст. 5, 6, 421 и 422 следует, что обычаи делового оборота применяются только в области предпринимательской деятельности, которая регулируется гражданско-правовыми нормами в следующей последовательности: 1 - императивными нормами законов и подзаконных актов; 2 - соглашением сторон (договорными условиями); 3 - диспозитивными нормами законов и подзаконных актов; 4 - обычаями делового оборота; 5 - гражданским законодательством по аналогии. Кроме того, законодатель устанавливает, что в любом случае обычаи делового оборота не применяются, если они противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договорным условиям. При этих же самых обстоятельствах и ограничениях обычаи делового оборота будут применимы к отношениям в области предпринимательской деятельности, осложненным иностранным элементом, но только тогда, когда коллизионный вопрос будет решен в пользу российского права. Следовательно, рассмотренные обычаи делового оборота источником международного частного права не являются.
Обычаи делятся на международные и торговые.
Международно-правовой обычай - это сложившееся в практике устойчивое правило, за которым государства признают юридическую силу (opinio juris), то есть выражают свою согласованную волю. Международно-правовой обычай так же, как и международный договор - это соглашение между государствами, возлагающее юридические обязательства на государства. Международно-правовой обычай является источником международного права, во внутренней сфере государства его действие опосредуется национально-правовыми формами.