Изменение обжалованного (опротестованного) решения и вынесение вышестоящим судом нового решения - это, в сущности, различные полномочия, несмотря на то, что возможность реализации их поставлена законодателем в зависимость от одного общего условия: «если обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены на основании имеющихся, а также дополнительно представленных материалов, с которыми ознакомлены стороны»[96].
Решение изменяется, когда спор по существу разрешен правильно, но нужно внести определенные уточнения, поправки. Новое же решение означает принципиально иное материально-правовое разрешение спора. Оно выносится, когда ошибка нижестоящего суда в применении норм материального права настолько значительна, что для ее устранения требуется не изменение, а замена обжалованного (опротестованного) решения.
При наличии необходимых оснований вышестоящий суд не только вправе, но и обязан вынести новое решение по делу. В этом вопросе он, строго руководствуясь законом, не должен допускать отклонений от нормы ни в сторону чрезмерно широкого использования этих своих полномочий, ни в сторону отказа от их применения. Перестраховка здесь нежелательна в такой же мере, как и превышение прав[97].
Действующим законом расширены основания, при которых суд кассационной инстанции вправе вынести новое решение по всем категориям дел.
Изменения и дополнения, внесенные в п.3 ст.361 ГПК, прямо связаны с закреплением в ст. 358 ГПК новым правилом, предоставляющим суду кассационной инстанции право исследовать новые доказательства и устанавливать новые факты.
Так, суд второй инстанции может вынести новое решение в результате переоценки доказательств, собранных и соответствующим образом оцененных судом первой инстанции.
Суд второй инстанции располагает правом свободной оценки доказательств по делу. При неверной оценке доказательств судом первой инстанции суд второй инстанции вправе как отменить решение и передать дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, так и изменить или вынести новое решение, дав оценку доказательствам и установив на их основе новые факты.
Отменить решение и передать на новое рассмотрение в суд первой инстанции необходимо, например, в случаях, когда суд второй инстанции признал неверной оценку суда первой инстанции, данную в решении показаниями допрошенных свидетелей. Как справедливо отмечал В.М. Жуйков «давать этим показаниям иную оценку и устанавливать на их основе новые факты суд кассационной инстанции не вправе, поскольку в этом случае, будет нарушен принцип непосредственности, - суд кассационной инстанции свидетелей не допрашивал»[98].
В случае признания судом кассационной инстанции неверной оценки, например, письменных или хранящихся в деле вещественных доказательств, можно дать иную оценку этим доказательствам, установить на их основе новые факты непосредственно в суде второй инстанции, не передавая дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Такое решение вопроса не противоречит принципу непосредственности, ускоряет процесс рассмотрения и разрешения дела, соответственно принципу процессуальной экономии.
Нарушение, указанное в п. 1,2 ст.362 ГПК имеет место в тех случаях, когда существенные для дела факты не подтверждены в решении указанными в законе доказательствами либо подтверждены недостоверными, противоречивыми, недопустимыми или неотносимыми доказательствами. Причиной недоказанности обстоятельств, имеющих значение для дела, нередко бывают и нарушения, допускаемые судом при оценке доказательств.
Недоказанность обстоятельств, имеющих значение для дела, является также результатом «ненадлежащей подготовки дела к судебному разбирательству и необоснованного отказа суда в помощи сторонам при сборе доказательств»[99].
При необоснованном отказе суда первой инстанции в истребовании того или иного доказательства, суд кассационной инстанции вправе не передавая дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции, самостоятельно исправить эту ошибку, оказав необходимую помощь, например, обратившись в соответствующую организацию с соответствующим запросом. Более того, как уже отмечалось ранее, суд кассационной инстанции вправе исследовать новые доказательства и устанавливать новые факты.
Основанием для вынесения нового решения также может послужить несоответсвие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела. Это может иметь место, в частности, в случаях, когда норма материального права, регулирующая спорные отношения, лишь в общей форме определяет обстановку, в которой наступают те или иные последствия, либо когда суду приходится работать с косвенными доказательствами (дела о расторжении брака, передаче ребенка на воспитание и др.). В такого рода делах чаще всего проявляется противоречие вывода о взаимоотношениях сторон установленным судом обстоятельствам.
Нарушение или неправильное применение норм материального права также может служить основанием для вынесения нового решения без передачи дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
Гражданское процессуальное законодательство говорит о нарушении или неправильном применении законы, не указывая на соотношение этих понятий применительно к судебной деятельности. Между тем нарушение нормы материального права со стороны суда вряд ли можно противопоставлять неправильному применению закона, поскольку нарушение нормы материального права судом при разрешении дела всегда проявляется в ее неправильном применении, и наоборот, неправильное применение закона судом свидетельствует о его нарушении. Поэтому нарушение норм материального права как основание к отмене судебного решения и вынесения нового решения состоит в неправильном применении судом этих норм.
Правильное применение норм материального права возможно только тогда, когда суд применяет норму права не формально, а учитывая все конкретные особенности данного случая. Не допуская формализма в применении закона, суд вместе с тем не вправе разрешать спор, исходя лишь из целесообразности, а не требования закона.
Нормы материального права считаются нарушенными или неправильно примененными:
1) если суд не применил закона, подлежащего применению;
2) если суд применил закон, не подлежащий применению;
3) если суд неправильно истолковал закон.
Неприменение закона, подлежащего применению, имеет место в тех случаях, когда суд не только не указывает в решении подлежащего применению норму права, но и разрешает дело в противоречии с действующим законодательством. Если суд не указал в решении подлежащую применению норму материального права, но разрешил спор в соответствии с действующим законом, кассационная инстанция может лишь внести в него соответствующие изменения, не отменяя решение.
О неприменении закона, подлежащего применению, можно говорить, если суд применил отмененный закон либо нормы подзаконного акта, противоречащие закону или изданные с нарушением действующего законодательства[100].
Нормы материального права считаются нарушенными, если суд применил закон, не подлежащий применению. Такое нарушение имеет место, когда суд при разрешении дела неправильно квалифицирует взаимоотношения сторон и применяет не ту норму, которая регулирует спорное отношение (например, норму семейного, а не гражданского права и др.).
Неправильное истолкование закона допускается судом в тех случаях, когда применяется закон, подлежащий применению, но содержание и смысл его понимается не верно, в следствии чего в решении суд делает неправильный вывод о правах и обязанностях сторон.
Совершенно очевидно, что если суд допустил ошибку только в применении закона, то вышестоящий суд вполне может самостоятельно устранить такую ошибку, окончательно разрешив спор в соответствии с законом[101].
Таким образом, новое решение суда кассационной инстанции обеспечивает правильное и быстрое окончательное разрешение спора; способствует успешному решению задач гражданского судопроизводства; ускоряет процесс рассмотрения и разрешения дела. Кроме того, указанная новелла позволяет устранить ошибку, допущенную судом первой инстанции без передачи гражданского дела на новое рассмотрение. В конечном счете - это способствует вынесению законного и обоснованного решения в соответствии с действующими положениями Конституции РФ и Гражданским процессуальным кодексом.
Нарушение или неправильное применение норм процессуального права - основание для отмены решения суда первой инстанции при условии, если это нарушение привело или могло привести к неправильному разрешению дела. Из содержания ч. 1 ст. 364 комментируемой статьи следует, что нарушение норм процессуального права не всегда приводит к отмене судебного решения. Так, если нарушение правил подсудности или процессуальных сроков само по себе не влечет отмены, т.е. решение по существу правильное и соответствует нормам материального права. Однако в обратном случае, если рассмотрение дела с нарушением правил подсудности ведет к вынесению неправильного решения, оно подлежит отмене.
Решение суда первой инстанции подлежит отмене независимо от доводов кассационных жалобы, представления в случае, если: