Исследование содержания нападения очень важно для определения границбанднтпзма. В.С. Комиссаров полагает, что нападение не только акт применения насилия, но и определенный процесс, имеющий пространственные и временные границы, в течение которого сохраняется реальная опасность применения насилия к неопределенному кругу лиц. Главной составной частью нападения он считает применение пли возможность применения насилия.[46]
Для соотношения насилия и нападения, по мнению Ю. Б. Мельниковой и Т. Д. Устиновой, характерно то, что нападение, не соединенное с насилием, невозможно, но не всякое насилие имеет форму нападения.[47] В уголовно - правовом смысле они понимают нападение как "агрессивное противоправное действие, совершенное с какой-либо преступной целью и создающее реальную и непосредственную опасность немедленного применения насилия, как средства достижения этой цели.
Формы совершения нападения различаются по форме воздействия на потерпевшего, то есть либо применение насилия (физического или психического) либо создание реальной угрозы его немедленного применения. Сравнение ч.2 п.8 прежнего Постановления Пленума Верховного Суда РФ ("Нападение вооруженной банды следует считать состоявшимся и в тех случаях, когда имевшееся у членов банды оружие не применялось, а цель преступления была достигнута за счет высказанной или очевидной для потерпевшего угрозы его применения.») и ч.2 п.6 ныне действующего Постановления ("Нападение вооруженной банды считается состоявшимся и в тех случаях, когда имевшееся у членов банды оружие не применялось.") показывает эволюцию в понимании внутреннего содержания нападения в случае, когда оружие, имевшееся у членов банды, не применялось. Для нового понимания свойственен более широкий подход к этой ситуации, поскольку исключает "жесткое" определение того, как может быть достигнута цель преступления.
Реальное применение насилия при нападении - это совершение активных действий, направленных на нарушение целостности как самого объекта, так и окружающей его среды. Насилие проявляется в:
-причинении физическому лицу смерти пли телесных повреждений:
-повреждении (уничтожении) одежды, другого личного имущества;
-повреждении (уничтожении) транспортных средств, транспортных сооружений, зданий и т.п.:
-создании беспорядка и др..
По ранее действовавшему законодательству к формам бандитизма относили организацию вооруженных банд, участие в бандах, участие в нападениях, совершаемых бандой.[48] Изменение законодательства повлекло и изменение содержания этого объективного признака бандитизма. В действующем составе бандитизма, предусмотренном ст.209 УК РФ, выделяются следующие формы бандитизма: создание банды; руководство бандой; участие в банде; участие в нападениях, совершаемых бандой; совершение создания банды, руководства бандой, участия в банде и в совершаемых ею нападениях с использованием своего служебного положения. Состав этого преступления является усеченным, поскольку считается оконченным с момента создания банды.
Для состава бандитизма достаточно совершение хотя бы одного из этих деяний. Поскольку статья 209 УК РФ, определяет состав бандитизма, говорит об организации вооруженных банд, об участии в вооруженных бандах и участии совершаемых вооруженными бандами нападениях, постольку для уяснения состава данного преступления представляется необходимым выяснить понятие вооруженной банды –“ банда признается вооруженной при наличии оружия хотя бы у одного ее членов и осведомленности об этом других членов банды”. (Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 17.01.97 г.)
Вооруженная банда - один из видов преступного сообщества. Понятие вооруженной банды предполагает четыре обязательных признака.
Первый признак относится к числу лиц, образующих банду. Какое число людей, объединившихся между собой для совершения преступлений, дает основание говорить о банде? В Постановлении Пленума Верховного суда РФ от 17 января 1997 года “ О практике применения Суда законодательства об ответственности за бандитизм” говорится , что банда состоит их двух или более лиц, объединившихся для нападений на граждан, общественные или государственные объединения и организации. Совершенно очевидно, что, будучи одним из видов преступного сообщества, банда может состоять и из двух лиц.
Второй признак вооруженной банды относится к цели объединения между собой лиц, входящих в банду. Банда — это группа лиц, объединившихся для совершениянападений на государственные и общественные учреждения или предприятия либо на отдельных граждан. Нет бандитизма там, где группа лиц объединилась для совершения каких-либо иных общественно опасных деяний, например для изготовления поддельных денег или для занятия контрабандой.
Третий признак вооруженной банды касается характера связи, объединения между лицами, входящими в банду. Банда - это не просто группа, состоящая из двух и более лиц, договорившихся между собой о совершении нападений.
В постановлении от 17 января 1997 года О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм” говорится, что банда - это “тесно связанная между собой устойчивая группа, специально объединившаяся для совершения преступлений. Устойчивой следует считать такую группу, когда состав входящих в нее лиц более или менее постоянен и когда сама группа существует более или менее длительное время. Устойчивость предполагает также, что группа лиц объединилась для совершения, как правило, ряда нападений па государственные и общественные учреждения и предприятия или отдельных граждан. Конечно, возможны случаи, когда банда сорганизовалась и для совершения лишь одного нападения, например для вооруженного нападения на банк, когда оно подготовлялось специально организовавшейся для этой цели и спаянной между собой группой вооруженных лиц. Но наиболее характерно все же для вооруженной банды объединение лиц для совершения ряда нападений.
Четвертый необходимый признак банды - наличие оружия. Вооруженной банда считается, если оружие имеется хотя бы у одного из лиц, входящих в банду. Однако при этом необходимо, чтобы другие члены банды были осведомлены об имеющемся оружии и его назначении. Преступное сообщество, не обладающее оружием, не представляет собой вооруженной банды, в чем бы ни заключалась преступная деятельность такого сообщества. Для того чтобы считать банду вооруженной, не имеет значения, было ли использовано имевшееся у нее оружие при нападении. При этом не имеет значения также и характер оружия: оно может быть и огнестрельным, и холодным. К огнестрельному оружию относятся не только винтовки, карабины, пистолеты, револьверы, охотничьи ружья, мелкокалиберные ружья и т. п., но и предметы, специально изготовленные или приспособленные для поражения живой цели, например самодельные пистолеты и обрезы (винтовки или ружья с кустарно укороченным стволом). Определением коллегии Верховного Суда РФ от 25 июля 1997 г. по делу Н. М. и других, преданных суду по ст. 209 УК было признано наличие вооруженной банды ввиду того, что обвиняемые, совершая нападение на граждан, имели при себе финский нож и ракетницу, приспособленную для стрельбы боевыми патронами от пистолета “ТТ”. Под холодным оружием понимаются предметы, специально предназначенные или приспособленные для нанесения телесных повреждений (кинжалы, финские ножи, штыки, сабли, кортики, кастеты, стилеты и т. п.).
Требование для признания банды вооруженной наличия именно оружия, а не любого предмета, которым может быть причинена смерть или нанесены телесные повреждения, вполне понятно: именно оружие делает его особо опасным преступным сообществом, так как создает наибольшие возможности для осуществления задуманных ею нападений, а также для оказания сопротивления органам власти при поимке и задержании.
Судебная практика при анализе состава бандитизма иногда относила к оружию и такие предметы хозяйственного обихода, как кухонный нож, долото, топор, лом и другие, что нельзя признать правильным.
Не могут, конечно, считаться оружием и такие предметы, как макеты огнестрельного или холодного оружия. Например, применение при нападении детского игрушечного пистолета (пугача) не может рассматриваться как вооруженное нападение. В этих случаях нет опасности причинения нападающими вреда здоровью или жизни потерпевших или оказания вооруженного сопротивления представителям власти.
Если имеющееся у банды оружие не было применено при нападении, это обстоятельство не имеет значения для квалификации.
Как явствует из действующего закона (ст. 209 УК РФ), один факт организации вооруженной банды с целью нападения на государственные и общественные учреждения, предприятия или на отдельных лиц уже образует оконченный состав бандитизма, хотя бы эта банда и не совершила ни одного нападения.
Организация банды может выражаться в подыскании людей, которые вошли бы в банду, в склонении их ко вступлению в банду, приобретении оружия для банды, в разработке планов преступных действий банды, в распределении ролей между вступившими в банду лицами и во всякого рода иных действиях, направленных на создание устойчивой вооруженной группы людей для последующих нападений. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ по делу А. и Ю. указывалось: “Если осужденные совершили убийство работника милиции с целью завладения оружием для последующего совершения вооруженных нападений, то эти действия содержат признаки ст. 209 УК РФ, поскольку эта статья предусматривает ответственность не только за участие в банде, но и за самый процесс организации вооруженных банд” [49].