«Конвенция о компетенции властей и применимом праве в отношении защиты несовершеннолетних 1961 года считает судебные учреждения и административные органы государства, в котором постоянно проживает несовершеннолетний, компетентными, уполномоченными в отношение обеспечения защиты прав этого несовершеннолетнего. Вместе с тем Конвенция поощряет применение мер по защите прав несовершеннолетнего властями любого государства-участника, Конвенции, на территории которого оказался несовершеннолетний». [36] «Необходимо знать содержание Конвенции о гражданских аспектах похищения детей в международном масштабе, принятую в Гааге в 1980 году. Государства-участники Конвенции обязались принимать меры по немедленному возвращению детей, незаконно увезенных или незаконно удерживаемых на территории одной из стран-участниц Конвенции. Кроме того, участники конвенции содействуют обеспечению прав ребенка». [37] «Аналогичное положение закреплено в статье 11 Конвенции о правах ребенка от 2 ноября 1989 года, участником которой является и Республика Казахстан: «Государства-участники принимают меры для борьбы с незаконным перемещением и невозвращением детей из-за границы». [38] «Следует обратить внимание наДоговор о международном гражданском праве 1940 года,в котором закреплено положение о том, что решение вопросов учреждения опеки (попечительства) привязываются к закону домицилия недееспособных лиц. К этому же закону осуществляется привязка права и обязанностей опекунов (попечителей). В Казахстане опека (попечительства) регулируется Законом «О браке и семье»,вкоторой говорится о том, что опека (попечительства) над несовершеннолетними и над иностранцами, проживающими на территории Республики Казахстан, регламентируется Казахстанским законодательством. В зарубежных странах вопросами опеки (попечительства) занимаются казахстанские консулы. Консулы свои функции по установлению опеки (попечительства) осуществляют на основе законодательство своей страны и консульских Конвенции. Консулы имеют право предлагать властям государства пребывания конкретных лиц в качестве опекунов (попечителей) над гражданами своей страны, нуждающимися в опеки (попечительстве), а также вправе наблюдать за деятельностью опекунов (попечителей)». [39] «Эти полномочия казахстанских консулов вытекают, в частности, из содержания статьи 31 Консульской Конвенции между Республикой Казахстан и Российской Федерации от 28 марта 1994 года, статьи 15 Консульского договора между Республикой Казахстан и Украиной от 20 января 1994 года». [40]В последнее время в странах Содружества Независимых Государств имели место случаи незаконного или закамуфлированного усыновления усыновителями разных стран, что означало торговлю людьми. В Казахстане, к сожалению, нет отдельного Закона о защите детей в связи с иностранным усыновлением. Между тем, в Гааге 29 мая 1993 года была подписана международная Конвенция о защите детей и сотрудничестве в отношении иностранного усыновления. В данном международно-правовом акте изложены следующие требования для иностранного усыновления. Согласно статьи 4 Конвенции, власти государства могут разрешить иностранное усыновление: если они установили, что ребенок может быть усыновлен; определили, что иностранное усыновление отвечает наилучшим интересам ребенка; убедились в том, что будущие усыновители проконсультировались оба всех последствиях усыновления, что согласие усыновителей на усыновление было дано добровольно, без вознаграждения, а также убедились с учетом возраста и степени зрелости ребенка в том, что с ребенком советовались, принимали во внимание его желание и мнение, что ребенок дал согласие на усыновление (когда такое согласие требуется) и, что такое согласие было дано ребенком добровольно, не за вознаграждения. Казахстану следовало бы присмотреться к этой Конвенции, присоединиться к ней и на ее основе принять надлежащий закон, чтобы исключить коммерциализацию при осуществлении усыновления казахстанских детей иностранными усыновителями. Если вникнуть в содержание договоров Казахстана о взаимном оказании правовой помощи с другими государствами, то мы увидим, что при возникновении коллизионных вопросов договаривающиеся стороны указывают на необходимость применения закона страны гражданства усыновляемого или опекаемого лица. В свою очередь, казахстанское семейное законодательство ставит условие: «Если международным договором Республики Казахстан установлены иные правила, чем те, которые содержатся в законодательстве Республики Казахстан о браке и семье, то применяются правила международного договора».
3.2 Имущественные и личные неимущественные права детей
«В соответствии с Конституцией Республики Казахстан имущественные и личные неимущественные права детей возникают с момента рождения являются абсолютными и неотчуждаемыми и признаются, гарантируются Конституцией Республики Казахстан». [41] «Что же касается имущественных прав детей рожденных в браке между гражданами Казахстана и иностранными гражданами то согласно Закону Республики Казахстан «О правах ребенка» ребенок имеет право на получение содержания от своих родителей и других членов семьи в порядке и размерах, установленных законом. Суммы, причитающиеся ребенку в качестве алиментов, пособий и других социальных выплат, поступают в распоряжения родителей (или их заменяющих) и расходуются ими на содержание, образование и воспитание ребенка.
Каждый ребенок в установленном законом порядке вправе самостоятельно или через своих законных представителей совершать сделки, иметь вклады в банках и распоряжаться заработком, стипендией, или иными доходами и объектами права интеллектуальной собственности, приобретать и осуществлять иные имущественные права. Родители или законные представители вправе на имя ребенка вкладывать в банки денежные средства, выдаваемые государством в качестве детского пособия или материальной помощи.
Каждый ребенок имеет право собственности на полученные им доходы, имущество, полученное им в дар или в порядке наследования, а также на любое другое имущество, приобретенное на средства ребенка.
Ребенок получающий доходы с собственного труда, вправе участвовать в расходах по содержанию семьи, если он проживает у родителей. Право ребенка на распоряжение принадлежащим ему на праве собственности имуществом определяется гражданским законодательством Республики Казахстан.
Согласно Закону Республике Казахстан «О правах ребенка» все дети имеют права независимо от происхождения, расовой и национальной принадлежности, специального и имущественного положения, пола, языка, образования, отношения к религии, места жительства, состояния здоровья и иных обстоятельств, касающихся ребенка и его родителей или других законных представителей. Равной и всесторонней защитой пользуются дети, рожденные в браке и вне его. Согласно этому же закону каждый ребенок имеет право жить и воспитываться в семье, право знать своих родителей, право на их заботу и воспитание, за исключением случаев, когда это противоречит его интересам. Родители и другие законные представители обязаны создать в пределах своих способностей и финансовых возможностей условия жизни, необходимые для всестороннего развития ребенка. Родители обязаны воспитывать ребенка, осуществлять уход за ним, содержать его материально, заботиться о его благосостоянии, обеспечивать жилищем.
Ребенок имеет право на совместное проживание со своими родителями или другими законными представителями. Запрещается разлучать ребенка с родителями или другими законными представителями против воли ребенка, родителей или законных представителей. Решение о разлучении принимается только судом в исключительных случаях и лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты ребенка. Место жительства ребенка при раздельном проживании родителей устанавливается соглашением родителей, а при его отсутствии спор между родителями разрешается судом. При этом суд учитывает личные качества и положения родителей, а также интересы и мнение ребенка». [42] Конвенция о правах ребенка была принята Генеральной Ассамблеей Организации Объединенных Нации 2 ноября 1989 году и вступила в силу 2 сентября 1990 году. К 1994 году Конвенцию ратифицировали более ста пятидесяти стран. Ратифицируя Конвенцию, государства тем самым принимают на себя обязательство предоставить детям в своей стране широкий спектр гражданских, политических, экономических и культурных прав независимо от расы, цвета кожи, пола, языка, вероисповедания, политических или иных убеждений, национального, этнического или социального происхождения, имущественного положения, состояния здоровья и рождения ребенка, его родителей или законных представителей или каких-либо иных обстоятельств. Согласно определению, данному в Конвенции, ребенком является «каждое человеческое существо, не достигшее восемнадцатилетнего возраста, если по закону, применяемому к данному ребенку, он не достигает совершеннолетия ранее». Основной принцип Конвенции изложен в статье 3, в которой говорится, что «во всех действиях в отношении детей, независимо от того, предпринимаются они государственными или частными учреждениями, занимающееся вопросами социального обеспечения, судами, административными или законодательными органами, первоочередное внимание уделяется наилучшему обеспечению интересов ребенка». Несмотря на то, что многие права, провозглашенные Конвенцией, изложены в той или иной форме в существующих международных договорах о правах человека, данная Конвенция впервые выделяет детей как исключительных субъектов международного права, находящиеся под защитой международных организации. Она стремится защитить от многочисленных действий, представляющих особую угрозу их благополучию, включая экономическую эксплуатацию, незаконное употребление наркотиков, все виды сексуальной эксплуатации и дурного обращения, а также торговлю детьми. Конвенция также запрещает призывать детей моложе пятнадцати лет в вооруженные силы государств-участников. Конвенция учреждает Комитет по правам ребенка, обязанностью которого является «рассмотрение программы, достигнутого государствами-участниками в выполнении обязательств, принятых в соответствии с данной Конвенцией».