Конечно, договорное саморегулирование всегда опирается на силу закона, т.е. на силу публичной власти (государства). Однако последняя, как свидетельствует весь исторический, и, прежде всего отечественный опыт, не может произвольно допускать или исключать договор (и стоящий за ним товарно-денежный обмен) в экономике в целом и даже в ее отдельных сферах, не рискуя при этом получить крайне негативные экономические последствия.
Последние, таким образом, предопределяют рамки необходимого государственного вмешательства в хозяйственную жизнь общества. С этой точки зрения договор предстает как экономико-правовая категория, в которой экономическое содержание (акт товарообмена) получает объективно необходимое ему юридическое (гражданско-правовое) оформление и закрепление.
Таким образом, при выявлении юридической сути договора на первый план необходимо ставить не правоустанавливающий характер договора, что делают некоторые авторы, ибо права и обязанности могут проистекать из различных правовых оснований, а усматривать сущность договора в соглашении его участников. Именно соглашение сторон, в основе которого лежат их воля и самостоятельность, выражает специфику договора как правового института и предопределяет возможности, значение и особенности договорной формы взаимоотношений.[2]
Будучи порождением, необходимой формой товарообмена, цивилистическая категория договора и ее правовое оформление развивались и усложнялись по мере соответствующего развития самого оборота (обмена).
Так, уже в классическом римском праве стали различаться «соглашение» (conventio) как согласованное волеизъявление сторон и «договор» (contractus) как основа возникающих между ними обязательственных отношений (от лат. contrahere - стягивать, вступать в обязательство путем соглашения). Поэтому и стороны договорных отношений обычно именуются контрагентами.[3]
В древнеримском праве гражданско-правовой договор определялся как «согласное выражение воли (соглашение) двух противостоящих сторон, направленное на установление той правовой связи, которое составляло содержание обязательств, так называемые контракты». Правовой категорией у римлян считались только формальные соглашения, которые и признавались цивильным правом и снабжались исковой защитой. Неформальные же соглашения такой защитой не пользовались. Только признание совершенного в особой форме соглашения правом и снабжение его защитой гарантировали сторонам надежное исполнение принятых на себя обязательств. Формальность соглашения постепенно с развитием римского права стала утрачивать значение, поскольку правом начали признаваться и некоторые неформальные соглашения,[4] однако форма договора имеет важное значение для признания и защиты правом соглашения и по настоящий момент. Римские юристы выделяли следующие элементы договора:
1) согласное выражение воли двух или более сторон, достигаемое в виде соглашения;
2) соглашение должно быть направлено на установление правовой связи в виде обязательства;
3) данное соглашение должно признаваться правом, то есть не противоречить ему, и защищаться им;
4) соглашение должно быть облечено в требуемую правом форму. Практически все существующие на данный момент правовые системы взяли за основу данные элементы гражданско-правового договора и закрепили их в своем законодательстве. Например, во Франции (ст. 1101 ФГК) под договором понимается «соглашение, посредством которого одно лицо или несколько лиц обязываются перед другими лицом или несколькими лицами дать чего-либо, сделать что-либо или не делать чего-либо».[5]
Германское гражданское законодательство (ГГУ) не содержит четкого определения понятия договора. Но немецкий юрист Я. Шапп на основе анализа ряда норм ГГУ определяет договор как «сделку, состоящую из двух согласованных волеизъявлений заключающих договор лиц и принятие предложения, которые вызывают правовые последствия по договору, поскольку они желаемы и правопорядок признает эти волеизъявления в качестве основы для наступления таких последствий».[6]
В англо-американском договорном праве договор определяется как «обещание или ряд обещаний, за нарушение которых право устанавливает санкцию или исполнение которых право рассматривает в определенном смысле как обязанность».[7] Необходимо отметить, что обязательным элементом договора в соответствии с англо-американским правом является соглашение, которое определяется как совпадение воли сторон. В статье Единообразного торгового кодекса США указывается: «договор рассматривается как правовое обязательство в целом вытекающее из соглашения сторон».[8]
В современном российском гражданском праве само понятие договора стало многозначным.
Во-первых, договор рассматривается как совпадающее волеизъявление (соглашение) его участников (сторон), направленное на установление либо изменение или прекращение определенных прав и обязанностей.
С этой точки зрения он является сделкой - юридическим фактом, главным основанием возникновения обязательственных правоотношений (п. 2 ст. 307 ГК РФ). Исходя из этого, всякая двух- или многосторонняя сделка считается договором (п. 1 ст. 154 ГК РФ), а к самим договорам применяются соответствующие правила о сделках, в том числе об их форме (п. 2 ст. 420 ГК РФ).
Во-вторых, понятие договора применяется к правоотношениям, возникшим в результате заключения договора (сделки), поскольку именно в них существуют и реализуются субъективные права и обязанности сторон договора. Когда, например, речь идет о договорных связях, об исполнении договора, ответственности за его неисполнение и т.п., имеются в виду договорные обязательства[9]. На данные правоотношения распространяются общие положения об обязательствах (п. 3 ст. 420 ГК РФ). Наконец, в-третьих, договор часто рассматривается и как форма соглашения (сделки) - документ, фиксирующий права и обязанности сторон.
Таким образом, гражданско-правовой договор в работах как советского, так и настоящего периода употребляется в трех значениях: под ним понимают и юридический факт лежащий в основании возникновения обязательств, и само обязательство как правоотношение, и документ, в котором закреплен факт установления обязательственного правоотношения.[10]
Приведенное многопонятийное представление о договоре весьма четко выражено в исследованиях О.С. Иоффе. Признавая договор соглашением двух или нескольких лиц о возникновении, изменении или прекращении гражданских правоотношений, О.С. Иоффе вместе с тем отмечал: «Иногда под договором понимается самое обязательство, возникающее из такого соглашения, а в некоторых случаях этот термин обозначает документ, фиксирующий акт возникновения обязательства по воле всех его участников».[11]
Р.О. Халфиной указывала, что в понятие договора помимо согласования воли двух или нескольких лиц «должны быть включены их взаимные права и обязанности». При этом обращено внимание на то, что права и обязанности, принимаемые на себя каждой из сторон, как правило, различны, но они должны быть взаимно согласованы, должны в своей совокупности дать единый правовой результат».[12]
Можно привести и другой пример высказываемых в литературе взглядов: «Договор как юридический факт служит основанием возникновения договора как правоотношения или договорного правоотношения ... Договор как юридический факт и как правоотношение - это самостоятельные аспекты договора, различные стороны в его развитии».[13]
Аналогичную позицию занимает и Н.Д. Егоров. «Под договором, - подчеркивал он, - понимают и юридический факт, лежащий в основе обязательства, и само договорное обязательство, и документ, в котором закреплен факт установления обязательственного правоотношения».[14]
Проанализируем насколько верно отождествление понятия договор с обязательством. При определении понятия договор, Д.И. Мейер подчеркивал, что заключение договорного соглашения должно порождать право на чужое действие.[15] В то же время правоотношение, в котором одно лицо или оба одновременно имеют право на чужое действие противоположной стороны, характеризуется в науке гражданского права как обязательство. В дореволюционной отечественной цивилистике обязательство определялось как «юридическое отношение, из которого обнаруживается право одного лица на известное действие другого определенного лица». При этом право на действие первого лица состоит в праве требования совершения этого определенного действия от второго. В советской науке гражданского права в данное понятие было включено помимо возможности требовать совершения действия также и требование воздержания от действия. В п. 1 ст. 307 ГК РФ при определении обязательства указываются сами действия, которые должно совершить обязанное лицо: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п. Таким образом, договор - сделка является основой возникновения обязательственного правоотношения.
Связь договора и обязательства Г.Ф. Шершеневич определял следующим образом: «В громадном большинстве случаев договор направлен к установлению обязательственного отношения, так что договор и обязательство чаще всего находятся в связи как причина и следствие».[16] В данной цитате следует очень верно на наш взгляд указано: договор направлен к установлению обязательственного отношения, и является его причиной, однако это не повод считать договор самим обязательством.
На недопустимость многозначного понимания термина договор указывал О.А. Красавчиков: «договор следует понимать только как юридический факт, т. е. соглашение, а рассматривать договор как гражданское правоотношение (которое возникает на основе договора) представляется неоправданным - в нем смешиваются юридический факт и его правовые последствия (основание возникновения обязательства с самим обязательством).[17] Следует согласиться с позицией О.А. Красавчикова, поскольку правовые последствия договора не следует отождествлять с договором как основанием возникновения обязательства. Относительно признания договором самой формы соглашения следует заметить, что законом в настоящее время далеко не во всех случаях указывается строго определенная форма соглашений и отсутствие требуемой законом формы не всегда влечет недействительность соглашения. Такое понимание договора является достаточно условным, ибо соглашение сторон может быть оформлено не только в форме единого документа, подписанного всеми участниками (см. ст. 158 и 434 ГК РФ). На основании изложенного более правильным будет определять договор именно как юридический факт лежащий в основании возникновения обязательств.