Действующий закон признает договором соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (п. 1 ст. 420 ГК РФ).
В данном смысле договор представляет собой разновидность сделки и характеризуется двумя основными чертами:
во-первых, наличием согласованных действий участников, выражающих их взаимное волеизъявление;
- во-вторых, направленностью данных действии (волеизъявления) на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей сторон.
В этом и состоит основной юридический (гражданско-правовой) эффект договора, обеспечивающий связанность его контрагентов соответствующим обязательственным правоотношением. Вместе с тем как указывалось необходимо различать договор как сделку и возникшее в результате его заключения договорное обязательство. Условия договора определяют не только конечный результат (цель) и содержание согласованных действии сторон по его исполнению, но во многих случаях, особенно в сфере предпринимательской деятельности, также и порядок их совершения. Здесь наиболее отчетливо проявляется регулирующая функция договора как сделки, определяющей характер и содержание возникшего на ее основе обязательства. При таком подходе договор как средство (инструмент) регулирования взаимоотношений его участников предстает в виде согласованной сторонами и ставшей для них юридически обязательной программы их совместных действий по достижению определенного экономического (имущественного) результата.
Вот какое понятие договора дается Шершеневичем Г.Ф.: «...Договором называется соглашение двух или более лиц, направленное к, установлению, изменению или прекращению какого-либо юридического отношения. Продукт воли нескольких лиц, называемых в настоящем случае контрагентами (т. Х, ч.1, ст. 1550), договор является видом юридической сделки».[18] Далее он отмечает: «В громадном большинстве случаев договор направлен к установлению обязательственного отношения, так что договор и обязательство чаще всего находятся в связи как причина и следствие. Однако область договора выходит за пределы обязательственных отношений, как в свою очередь и обязательства могут иметь в своем основании не договор, а другой юридический факт, правонарушение, неосновательное обогащение.
Договор имеет место, не создавая обязательственного права, в сфере брака, договором переносится с одного лица на другое вещное право или исключительное право, без права требования. Поэтому Германское уложение отводит место договору, как в общей части, так и в отделе об обязательствах. Наше законодательство не только не предполагает, что договор возможен за пределами обязательственного права, но даже смешивает договор с обязательством.
Современное законодательство определяет договор как соглашение двух или более сторон, направленное на установление гражданских прав и обязанностей или их изменение и прекращение. Отсюда следует, что участниками договора могут быть только субъекты гражданского права, наделенные дееспособностью и выражающие свою волю, а сам договор предполагает свободу и самостоятельность его сторон. Там, где такой свободы нет, договор возможен, однако его эффективность резко снижается.
Рассматривая такую составляющую договора как направленность на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, необходимо провести сопоставление понятия договор с такой правовой категорией, как сделка.
Понятие сделка выступает более широким по отношению к понятию договор, и определяется как действие граждан или юридических лиц, направленное на установление или прекращение гражданских прав и обязанностей. Договор в гражданском праве рассматривается как двух или многосторонняя сделка, однако помимо договоров существуют еще и односторонние сделки. Неверным будет считать, что договор это
совокупность двух или нескольких односторонних сделок. Одностороння сделка является актом проявления воли одного лица в виде действия, соответственно простая совокупность воли двух или нескольких лиц не может привести к возникновению договора до того момента, пока эти воли не будут иметь встречную направленность и согласованность данными лицами. Договор выступает совместным правовым актом, и «он выражает не единоличное или единое (слитное) волеизъявление, а некое множество обособленных волеизъявлений, которые и согласуются в договорном акте».[19]
Для возникновения договора требуется соглашение вступающих в него лиц, в виде совпадения встречной воли двух или нескольких лиц, которая реализуется в виде их действий. На основании изложенного следует согласиться с мнением В.В. Меркулова, что «в определении сделки ключевым является слово «действие», а договора - «соглашение».[20]
А.Д. Корецкий полагает, что сделка и договор представляют собой разные понятия и в первую очередь находит подтверждение этому в их расположении в разных главах: сделкам посвящена глава 9 подраздела I ГК РФ, а договорам - главы 27-29, входящие в подраздел 2 раздела III ГК РФ.[21] Однако, на наш взгляд, данное месторасположение норм не имеет принципиального значения. В.А. Лапач отметил: «Сравнительно-правовой аспект не подтверждает универсальности географического фактора. Так, например, в ГГУ нормы о сделках и договорах образуют общий институт «Сделки» (соответственно: титулы 1 и 3 раздела 3). Поэтому ссылка на то, что разделение институтов договора и сделки разработчиками ГК РФ есть признак объективного характера такого разделения, на мой взгляд, необоснованна. Здесь допущена весьма распространенная ошибка: объективное право и позитивное право - это понятия, не совпадающие. Не все, что выражено определенным образом в позитивном праве, соответствует праву объективному... Выявленная «географическая» особенность сделок и договоров характерна именно для современного российского гражданского права, но она не представляет собой закономерности, правовой универсалии».[22]
Также А.Д. Корецкий в качестве еще одного основания для проведения четкой грани между сделками и договорами указывает, что Гражданский кодекс РФ устанавливает специфические условия для признания сделок недействительными (параграф 2 главы 9 ГК РФ), но ничего не говорит о «недействительности» договоров. Встречающийся в тексте ГК РФ термин «ничтожность» относится либо к сделке в целом или отдельным ее частям, либо к конкретно-определенному отдельному условию соглашения, но объективно не применим в отношении договора в целом.[23] Однако, по нашему мнению, это объясняется только тем фактом, что законодатель не считал целесообразным указывать о недействительности договора, поскольку обоснованно считал, что положения о недействительности сделок будут применяться и к соответствующим договорам. В соответствии с п. 2 ст. 420 ГК РФ к договорам применяются правила о двух- и многосторонних сделках. Таким образом, не следует выделять какие-либо принципиальные различия между понятиями договора и сделки, кроме тех, которые уже указаны законодателем.
Профессор Ю.А. Тихомиров пишет: «Договор - это соглашение сторон об установлении, изменении и прекращении их прав и обязанностей».
Он характеризуется следующими признаками: а) свободное волеизъявление сторон; б) согласие сторон по всем существенным аспектам договора; в) равенство сторон в договорных отношениях; г) юридические гарантии исполнения договоров; д) возмездный характер действий сторон в решении предусмотренных задач; е) взаимная ответственность сторон в выполнении принятых на себя обязательств».[24]
Итак, ключевым словом в определении договора служит соглашение, которое и дает жизнь договору; пока оно не достигнуто сторонами, никакой договор возникнуть не может. Данное определение договора обладает, по крайней мере, одним достоинством и одним недостатком. К первому относится его необыкновенная живучесть, которой не повредила смена идеологий и правящих режимов: как видим Г.Ф. Шершеневич в самом начале прошлого века определял договор так же, как это делается сейчас, не говоря о более ранних источниках. Недостаток как продолжение достоинства заключается в том, что эта живучесть объясняется слишком общим характером данного определения договора. Соглашением ведь является всякий договор, где бы он ни возник - между работодателем и работником в сфере трудового права, между лицами, вступающими в брак, в сфере семейного права и т.п. Единственное, что позволяет обнаружить в этом определении следы цивилистики, так это указание на гражданские права и обязанности, которые возникают, изменяются или прекращаются соответственно соглашению между лицами. Т.е. в первую очередь, законодателю необходимо усовершенствовать данное определение за счет введения дополнительных признаков гражданско-правового характера, возможно, таких, как указание на функции договора (как это сделано в Германии) имущественный интерес, порождение права на чужое действие (как это было сделано в дореволюционном праве) и т.д.