Из приведенного примера видно, что российское определение должностного лица в уголовно-правовой доктрине менее преемлимо для выработки административно-правового определения должностного лица, нежели определение, данное в УК Республики Беларусь, так как определение понятия должностного лица, сформулированное в примечании к ст. 285 УК РФ с позиции теории управления, по существу равнозначно определению понятия «лица, выполняющего управленческие функции», сформулированному в примечании к ст. 201 УК РФ. Поскольку определение понятия «лица, выполняющего управленческие функции», охватывает частично и лиц, выполняющих такого рода функции в государственных структурах, то можно констатировать, что разграничение понятий «должностное лицо» и «лицо, выполняющее управленческие функции», проведено в российском уголовном законе главным образом исходя из особенностей соответствующей категории субъектов управления. В УК Республики Беларусь дано более широкое определение должностного лица. Прямо указаны государственные служащие, имеющие право в пределах своей компетенции отдавать распоряжения или приказы и принимать решения относительно лиц, не подчиненных им по службе.
По итальянскому законодательству с 1990 года под должностным лицом в целях привлечения к уголовной ответственности понимается лицо, которое выполняет законодательные, судебные либо административные государственные функции. Государственной считается такая функция, которая регламентируется нормами публичного права и постановлениями властей и характеризуется формированием и выражением воли публичной администрации, сопряжена с властными и заверенными полномочиями. Субъектами ответственности за должностные преступления являются лица, несущие службу общественной необходимости: частные лица, которые занимаются адвокатской профессией или профессией в области санитарной деятельности, а также любой другой профессией, занятие которой без специального разрешения государства запрещено, частные лица, выполняющие функцию, определенную как функцию общественной необходимости в нормативном акте, изданном публичной администрацией.[6]
Заметим, однако, что с позиций теории управления важным для определения реального статуса субъектов управления является и определение понятия «должность». В административно-правовой доктрине постсоветского пространства достаточно детально выработано понятие «государственная должность»[7]. На основании этого должность характеризуется :
-социальным статусом (отношения лица с ниже-, равно-, и вышестоящими лицами);
-организационным статусом (должность состоит в структуре учреждения ,организации (независимо от формы собственности) и составляет первичное звено в них);
-правовым статусом: по каждой должности определяются круг полномочий (функций, прав и обязанностей) основные формы и методы их реализации, ответственность за исполнение.
В статье 14. Закона Республики Беларусь «Об основах службы в государственном аппарате» указано, что «должность служащего государственного аппарата- это предусмотренная актами законодательства либо учрежденная в установленном порядке структурная единица государственного органа, определяющая в зависимости от компетенции данного органа объем полномочий и функций занимающего ее лица»[8]. Несмотря на многообразие научных суждений о правовой природе и специфических признаках должностного лица, единое его понятие, установленное законодателем в каком-либо нормативном акте и действующее в административном праве, отсутствует.
До начала 90-х годов его толкование характеризовалось двумя противоположными подходами С одной стороны, расширительным, когда к должностным лицам предлагалось относить практически каждого государственного служащего, занимающего какую-либо должность в органах государственного аппарата, включая машинисток, стенографисток и т.п., с другой - ими признавались лишь руководители (начальники), имевшие в подчинении других служащих (работников). При этом и в том и в другом случае толкователи исходили из того, что должностным лицом может считаться только представитель государственных органов и общественных организаций.
Практика привлечения к ответственности руководителей негосударственных предприятий лишена единообразия. В одних случаях дела о должностных административных правонарушениях прекращаются, в других - напротив, лица привлекаются к административной ответственности. Таким образом, этот вопрос является в настоящее время одним из сложных.Законодатель, не расшифровывает понятия «организационно-распорядительные» и «административно-хозяйственные» обязанности. Понятие «должностное лицо» весьма часто встречается в различных актах Республики Беларусь: в Конституции, Трудовом кодексе. Уголовном кодексе. Кодексе об административных правонарушениях. Определяющим в понятии должностного лица является характер выполняемых функций. Представители власти наделены властными полномочиями, правом давать в пределах своей компетенции обязательные указания или применять принудительное воздействие к лицам, не находящимся у них в служебном подчинении. Иные должностные лица осуществляют функции, связанные с руководством деятельностью подчиненных им работников либо с распоряжением материальными ценностями. Должностные функции, в отличие от функций производственно-технического характера, связаны обычно с совершением юридически значимых действий независимо от того, выполняются ли они в порядке трудовой деятельности по найму, за вознаграждение или на общественных началах, безвозмездно как выборным лицом, например, народным заседателем, общественным инспектором.Понятие должностного лица должно включать несколько его признаков:
наделенность управленческими функциями;
наличие обязанностей по обеспечению качества труда других лиц;
наличие властных полномочий.
Следовательно, в зависимости от характера деятельности к должностным лицам могут быть отнесены:
1) представители органов государственной власти, в том числе служащие контрольно-надзорных органов, обладающие властными полномочиями внешнего характера по реализации государственных функций. Именно к этой категории служащих целесообразно применять понятие «публичное должностное лицо» (глава администрации, прокурор, судья, служащие Национального банка Республики Беларусь - т.е. лица, имеющие распорядительные и контрольные полномочия);
2) служащие, обладающие распорядительными и организационными полномочиями на промышленных, строительных, транспортных предприятиях, учреждениях культуры и т.д.;
3) функционеры политических движений и партий, общественных объединений, фондов, обладающие распорядительными и организационными полномочиями;
4) служащие общественных и негосударственных коммерческих организаций (предприятий), наделенные органами государственной власти властными полномочиями по реализации тех или иных государственных функций (страховые общества по выдаче льготных кредитов, аудиторы и работники аудиторских фирм, проводящие аудиторские проверки и дающие заключения и т.д.);
5) собственники и служащие негосударственных (коммерческих) предприятий и организаций, обладающие властными полномочиями в связи с реализацией их уставных функций и основных направлений деятельности.
Анализ законодательства свидетельствует, что субъектами административной ответственности могут быть не все должностные лица, а лишь руководители предприятий, учреждений, организаций, структурных подразделений, главные (старшие) специалисты, а также государственные служащие, в обязанности которых входит обеспечение соблюдения различных правил мерами административного принуждения, применяемыми к лицам, не подчиненным им по службе (например, работники надзорных инспекций) К ним не следует относить должностных лиц, несущих за совершение административных правонарушений дисциплинарную ответственность по специальным положениям и уставам (начальствующий состав органов внутренних дел, государственной безопасности, должностные лица Вооруженных Сил Республики Беларусь, судьи и прокуроры)
Объем и характер государственно-властных полномочий должностных лиц неодинаков. Наиболее широкими полномочиями наделены руководители государственных органов, предприятий, учреждений и организаций. Они издают правовые акты (приказы, распоряжения и т.п.), совершают регистрационные действия, ведают денежными и материальными средствами, пользуются правом найма и увольнения, применяют меры поощрения и налагают дисциплинарные взыскания на подчиненных им работников. Поэтому в науке административного права довольно распространено мнение, что различие между должностными лицами и иными служащими заключается в том, что первые имеют властные (распорядительные) полномочия, а вторые - нет.
Именно потому, что они наделены более широкими, чем другие работники, правами, могут действовать от имени организации внутри или вне ее, закон устанавливает для них повышенную ответственность за правонарушения, совершенные ими в связи с выполнением своих служебных обязанностей.
В связи с этим предполагается возможным перенесение признаков служащего, занимающего государственную должность на должностное лицо негосударственной организации. В рамках адмистративного права необходима выработка единого определения должностного лица, необходимо ответить на вопрос-все ли лица, занимающие должность, являются должностными лицами в контексте компетенции и полномочий. В ряде действующих актов упоминаются должностные лица негосударственных организаций, (например:Письмо Национального Банка Республики Беларусь № 834 от 14 января 1997 г.).[9] В нем указано, что «тестированию подлежат должностные лица, курирующие структурные подразделения, осуществляющие операции с иностранной валютой, а именно: на уровне головного банка - председатель или заместитель председателя правления, начальник валютного управления (отдела), главный бухгалтер или заместитель главного бухгалтера; на уровне головных филиалов по областям - директор (начальник) или его заместитель, начальник валютного отдела, главный бухгалтер или его заместитель» Это свидетельствует о двойственном понимании термина «должностное лицо»: в данном случае законодатель понимает под должностными лиц, которые занимают руководящее положение в коммерческих организациях (банках) и в силу этого выполняют юридически значимые действия.