Вхождение в жилище путем обмана является противоправным, так как потерпевший разрешает, будучи введенным в заблуждение, вхождение в его жилище не для совершения преступления. Открытие двери еще не является разрешением войти в жилище и вхождение в него без разрешения будет открытым проникновением в него.[36]
По мнению профессора И. Гальперина кражи с проникновением в жилище – это чаще всего так называемые квартирные кражи, когда имущество похищается из отдельных квартир, комнат, домов, принадлежащих гражданам.
Под «жилищем» в данном случае понимаются не только жилые помещения в узком смысле (комнаты, прихожие, кухни), но и те, которые непосредственно примыкают к ним, составляя их неразрывную часть (например, балконы, лоджии, в индивидуальных домах – чердаки, сени, подвалы и т.п.).
По мнению профессора И. Гальперина не могут квалифицироваться в качестве кражи с проникновением в жилище похищения имущества из надворных построек, в том числе гаражей, расположенных на приусадебных участках, а также похищения овощей, фруктов, ягод, растущих в индивидуальных огородах и садах. Такие постройки не составляют неразрывной части жилых помещений, а являются местом хранения различных вещей.[37]
Под проникновением в жилище одни авторы понимают физическое вторжение лица с целью похищения личного имущества граждан в жилище, указывая, что вторжение может быть и частичным, когда субъект входит в жилище частью туловища и изымает вещи оттуда непосредственно руками (Г.З. Анашкин).[38]
Другие авторы признают проникновение в жилище с использованием различных приспособления для изъятия имущества без вхождения в помещение. Подавляющее большинство похищений имущества граждан с проникновением в жилище совершается с вторжением в места, с которыми традиционно связано представление о квартирной краже (квартира, комната, индивидуальный жилой дом).
По мнению ряда авторов (Б.Е. Абдрахманов) не должна вызывать сомнения обоснованность применения квалифицирующего признака «проникновение в жилище» в случаях похищения имущества граждан с проникновением в квартиру, индивидуальный жилой дом, дачный домик, жилые комнаты студенческих и рабочих общежитий, номера гостиниц и железнодорожный вагон, приспособленный для временного проживания. Основное функциональное назначение этих помещений в том и состоит, чтобы служить жилищем человеку. Ошибки возникают обычно при попытках распространить понятие «жилище» за пределы традиционных представлений о квартирной краже и выяснение составных частей жилища.[39]
Заслуживает рассмотрения и уточнения понятие «проникновение». Если обратиться к словарям русского языка, то становится понятным, что данный термин употребляется в разных значениях. В интересующем нас смысле этот термин употребляется также в разных значениях: «проходить внутрь»,[40] «попасть, пробраться куда-нибудь».[41]
Проникновение при краже прежде всего предполагает появление в помещении или вторжение в иное хранилище путем преодоления препятствий, применения насилия либо обмана.
Преодоление препятствий означает применение тех или иных технических средств, взлом замков, совершение поджогов и пр. Применение насилия предполагает преодоление сопротивления тех лиц, которым поручена охрана помещений или иных хранилищ. Использование обмана заключается во введении таких лиц в заблуждение путем предъявления им подложных документов либо иным подобным способом.
Согласно разъяснению Верховного Суда СССР, под проникновением следует понимать вторжение в незакрытое (незапертое) помещение или иное хранилище помимо воли лиц, работающих, либо в силу иных обстоятельств законно находящихся или в данное время отсутствующих в указанных местах, даже в случае если эти лица оставили помещение незакрытым, без охраны.
Согласно этому определению появление без каких-либо ухищрений, обмана либо насилия в помещении или ином хранилище, которое в тот момент оказалось по каким-либо причинам незапертым и неохраняемым, может рассматриваться как проникновение.
В то же время Верховный Суд СССР акцентирует внимание на том, что одним из обязательных признаков проникновения является предумышленный характер вторжения. Такое решение вопроса обоснованно и отражает степень общественной опасности краж, совершаемых с проникновением.
Раскрывая характер обстоятельств, свидетельствующих о повышенной общественной опасности краж, совершаемых с незаконным проникновением в жилище, отметим следующее:
во-первых, наряду с посягательствами на личную собственность граждан имеет место прямое нарушение конституционных прав граждан на неприкосновенность их жилища, спокойствие их личной жизни;
во-вторых, проникновение в жилище часто сопровождается разрушением дверей, окон и т.п., то есть уничтожением имущества граждан;
в-третьих, облегчается само изъятие похищенного имущества, создается возможность причинения большого ущерба потерпевшим.
Вышесказанное свидетельствует о серьезной общественной опасности содеянного и об особой дерзости виновных лиц.
Правильная квалификация каждого случая кражи требует конкретной оценки с учетом всех обстоятельств дела, то есть решать дифференцированного решения. Нет оснований для квалификации как похищение «с проникновением в жилище» краж личного имущества с перил балконов, особенно расположенных в домах на первом этаже, из подвалов и кладовых многоквартирных жилых домов.
В разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР, в постановлении №11 от 5 сентября 1986 г. «О судебной практике по делам о преступлениях против личной собственности» в перечне вспомогательных помещений, образующих составную часть жилища, балконы и кладовые указаны без какой-либо оговорки. Например, без указания того, что кладовые находились в индивидуальных домах. Это не способствует устранению судебных ошибок.
В ответах судебной коллегии по уголовным делам и отдела обобщения судебной практики Верховного Суда СССР, опубликованных в 1983 г. и последующих руководящих разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР, в постановлениях №2 от 26 апреля 1984 г. и №11 от 5 сентября 1986 г. говорится, что проникновение может совершаться и с помощью приспособлений, позволяющих виновному извлекать похищаемые предметы без входа в жилище.
Закон усилил уголовную ответственность не просто за кражу имущества граждан из жилища безотносительно способа ее совершения; а за преступные действия.
Если же похититель осознавал открытый характер совершаемой кражи, то значит, его действия являются решающим обстоятельством при установлении в них состава грабеж. Если же похититель считал, что он действовал тайно, то есть незаметно для потерпевшего и других лиц, то налицо кража, а не грабеж. При этом не имеет значения тот факт, что за действиями виновного скрытно от него кто-то мог наблюдать.