Как отмечают авторы одного из комментариев к Уголовному кодексу, мнимое предприятие не выполняет обязанностей, «вытекающих из учредительных документов юридического лица, в течение времени, которое необходимо и достаточно для исполнения этих обязанностей в соответствии с обычаями делового оборота, как они регламентируются в ст. 5 ГК РФ»[40]. Данное определение с некоторыми дополнениями может быть принято за основу при определении, является ли данная организация мнимой или у нее не хватает финансовых средств и организационных возможностей для начала осуществления своей деятельности.
Гражданское законодательство не устанавливает какие-либо строгие сроки, в течение которых организация должна начать осуществлять предпринимательскую деятельность.
Представляется, что это время должно быть необходимым и достаточным для исполнения обязанностей в соответствии с обычаями делового оборота. В качестве такого критерия можно, в частности, рассматривать отсутствие какой-либо предпринимательской деятельности в течение налогового периода, под которым понимается календарный год или иной период времени, по окончании которого определяется налоговая база и исчисляется сумма налога, подлежащая уплате.
Наряду с этим, основанием для признания созданного предприятия лжеорганизацией могут быть следующие обстоятельства: истечение значительного времени, прошедшего с момента регистрации; отсутствие необходимого штата работников или невыплата заработной платы при наличии таковых, что может мотивироваться невыполнением необходимой работы; отсутствие серьезного обоснования своей деятельности и перспективного плана и т. п. Свидетельством того, что созданная организация не намеревалась заниматься своей уставной деятельностью, может быть внесение в документы искаженных данных о ее учредителях, местонахождении, использование вымышленного адреса юридического лица, указание в качестве руководителя несуществующего лица, умершего гражданина или субъекта, паспорт которого был использован без его ведома или был им утерян или похищен.
Учитывая приведенные выше обстоятельства, в то же время нельзя не принимать во внимание положение гражданского законодательства (ст. 49 ГК), которое, устанавливая правоспособность коммерческих организаций, позволяет им, за исключением унитарных предприятий, заниматься любой деятельностью, даже не отраженной в уставе (естественно, кроме запрещенной).
Несомненно может иметь место ситуация, при которой учредители или руководитель коммерческой организации при ее создании хотели заниматься определенной деятельностью, но ряд неблагоприятных обстоятельств помешал этому. Например, было уничтожено или повреждено имущество, которое должно было участвовать в соответствующей производственной деятельности, как в результате злоумышленных действий посторонних лиц, так и в силу стихийных обстоятельств. Но, как представляется, подобные форс-мажорные обстоятельства можно установить и исключить преступную мотивацию в деятельности субъекта.
Определение крупного ущерба представляет собой один из наиболее сложных вопросов из тех, с которыми сталкиваются правоохранительные органы в своей практической деятельности. Как следует из анализа уголовного закона, этот критерий является обязательным признаком объективной стороны состава лжепредпринимательства.
Законодательного определения размера крупного ущерба нет ни в самой ст. 173 УК, ни в примечании к ней, где был бы разрешен данный вопрос, как это имеет место применительно к иным составам преступлений, в которых фигурирует такой признак, как крупный размер. Проблема определения крупного ущерба как оценочного понятия является достаточно актуальной для науки уголовного права. Отдельные авторы даже предлагают ввести в Общую часть УК РФ специальные статьи (под общим заголовком), которые должны будут содержать в себе основные понятия, используемые в Уголовном кодексе, или увеличить количество примечаний к статьям Особенной части, в которых должны содержаться понятия, используемые в этих статьях[41].
Обращаясь к понятию крупного ущерба, которое являлось предметом исследования многих ученых, анализирующих данный признак применительно к тем или иным составам преступлений, следует отметить прежде всего его многомерность и различные количественные показатели в отношении разных преступлений. Причем эти различия в количественной характеристике не всегда поддаются логическому объяснению, но зачастую в первую очередь зависят от объекта посягательства, т. е. тех общественных отношений, которые нарушаются в результате совершенного преступления.
Можно констатировать, что в основе определения крупного ущерба лежит значимость объекта посягательства и степень тяжести наступивших последствий. Но если мы обратимся к статьям Уголовного кодекса, то обнаружим, что понятие «крупный ущерб» как признак преступления употребляется в основном лишь в диспозициях статей, устанавливающих ответственность за экономические преступления. Поэтому когда осуществляется посягательство на отношения в сфере экономики, где все поддается определенной материальной оценке, крупный ущерб должен выражаться в конкретной денежной сумме как универсальной мере всех материальных ценностей. В иных сферах общественной и государственной жизни в случае совершения преступлений нарушаются такие интересы, которые могут и не поддаваться денежной оценке, например ущемление прав и свобод личности при злоупотреблении должностными полномочиями (ст. 285 УК). В этих случаях единственно правильным будет употребление такого термина, как «вред», который в отдельных случаях уточняется как существенный, т. е. значительный, превышающий обычные рамки.
Определив содержательную сторону крупного ущерба как некую материальную, имущественную оценку содеянного, мы приходим к выводу, что, во-первых, крупный ущерб выступает как последствие преступления и, во-вторых, что его всегда следует определять в денежном выражении.
Следует отметить, что зачастую понятие «крупный ущерб» ассоциируется с понятием «крупный размер», поскольку основополагающим для указанных понятий является нечто материальное, эквивалентом которого выступает имущество, а последнее всегда оценивается в денежном выражении.
В большинстве случаев «крупный размер» определяется в примечании к конкретным статьям Особенной части УК в твердой денежной сумме. Но между крупным размером и крупным ущербом существует разница, которая заключается в том, что размер — это «величина чего-нибудь в каком-нибудь измерении»[42]. Именно поэтому законодатель при конструировании составов преступлений против собственности (ст. 158—163 УК), незаконного предпринимательства (ст. 171 УК), контрабанды (ст. 188 УК) и др. использует такие понятия, как «значительный размер», «крупный размер», чтобы оценить конкретную величину похищенного имущества, полученного дохода, перемещенных через таможенную границу товаров.
«Ущерб» — понятие более широкое, хотя оно в конечном итоге также выражается в определенной единице измерения, но он складывается не только из конкретной стоимости имущества. Ущерб, как следует из толкования приведенного слова, это — «потеря, убыток, урон»[43].
Свое дальнейшее, уже законодательное определение и содержание, а значит, и обязательность именно такого, а не иного его толкования и применения, слово «ущерб» приобретает в гражданском законодательстве, где обозначается через его синоним — «убытки».
В соответствии с ч. 2 ст. 15 ГК РФ «под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно было произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода)». Исходя из данного определения убытков или ущерба, которые, как следует из всего вышеизложенного, являются понятиями идентичными, следует руководствоваться в практической деятельности, решая вопрос о том, имеется ли ущерб в каждом конкретном случае или нет.
Таким образом, ущерб — это утрата или повреждение имущества, расходы, связанные с приведением его в надлежащее качество или приобретением новой, аналогичной вещи, а также неполученная или упущенная выгода[44].
М. Б. Кострова, изучавшая вопросы, связанные с определением понятия крупного ущерба, отмечает, что на практике данный признак из-за его неопределенности устанавливается весьма редко, а по отдельным категориям преступлений не устанавливается вообще. В качестве примера приводится ст. 171 УК, где в качестве одного из признаков незаконного предпринимательства предусмотрено причинение крупного ущерба. За все время действия УК, продолжает автор, в судах Республики Башкортостан не было рассмотрено ни одного дела по данному признаку[45]. Данную точку зрения разделяет и автор настоящей работы, который, изучая уголовные дела данной категории в судах г. Москвы, обнаружил всего лишь одно дело, в котором в качестве признака незаконного предпринимательства наряду с крупным доходом фигурировал и крупный ущерб.