В первую очередь это объясняется тем, что ущерб представляет собой сложное понятие с несколькими составляющими, как это уже отмечалось выше. Нельзя забывать, что сумма крупного ущерба mo-разному будет оцениваться разными субъектами экономической деятельности. Так, индивидуальный предприниматель, имеющий значительно, меньший оборот продукции или оказания услуг, по сравнению с крупными компаниями, понесет значительно меньшие убытки или упущенную выгоду, но тем не менее они существенно скажутся на экономическом состоянии его предприятия, т. е. повлекут для него определенные общественно опасные последствия. Именно поэтому размер крупного ущерба должен быть «плавающим», оценочным в каждом конкретном случае, особенно если он причинен гражданину.
Вместе с тем представляется возможным высказать несколько рекомендаций, чтобы в некоторой степени формализовать определение крупного ущерба. Исходя из того, что гражданско-правовое определение ущерба включает (помимо иных компонентов) утрату или повреждение имущества, a имущественные потери в крупном размере в случае выбывания вещи из законного владения собственника при хищении соответствуют сумме превышающей 250 тыс. рублей (примечание к ст. 158 УК), то логично прийти к выводу, что в любом случае размер крупного ущерба также должен быть больше указанного[46].
В целях единообразного применения уголовного закона возможно в специальном примечании к ст. 173 УК указать, что крупный ущерб, причиненный организации или государству в твердой денежной сумме, как это было, как это предусмотрено в статьях главы 22 УК РФ[47].
Уточнение того обстоятельства, что крупный ущерб определяется на момент совершения преступления, представляется обязательным.
В юридической литературе высказываются и иные точки зрения по обсуждаемому вопросу. Так, Л. Д. Гаухман считает, что в тех случаях, когда размер крупного ущерба не указан в примечании к статье УК и не содержится в диспозиции уголовно-правовой нормы, следует, руководствуясь тем, что все сомнения толкуются в пользу обвиняемого, за точку отсчета крупного размера брать сумму наибольшего крупного размера, предусмотренного в соответствующей главе УК. Так, наибольший крупный размер, упоминаемый в гл. 22 «Преступления в сфере экономической деятельности» УК[48]. Данное предложение представляется не совсем приемлемым. Различные преступления отличаются друг от друга разной степенью общественной опасности, что, несомненно, должно учитываться при определении суммы крупного ущерба, тем более что он носит оценочный характер.
В тех случаях, когда ущерб причиняется нескольким лицам (как юридическим, так и физическим), окончательный его размер следует устанавливать путем сложения нескольких сумм. Как совокупный вред предлагает в таких случаях учитывать размер крупного ущерба Б. В. Волженкин[49].
Субъективная сторона лжепредпринимательства характеризуется умышленной формой вины. Данная точка зрения является общепризнанной по этому вопросу, и к такому выводу с неизбежностью приводит конструкция состава правонарушения. Так, обязательным признаком субъективной стороны является наличие определенной цели из числа перечисленных в диспозиции уголовно-правовой нормы или даже их совокупность[50].
В этом же убеждает и конструкция объективной стороны состава, в которой употребляемое законодателем понятие «создание лжеорганизации» свидетельствует о том, что лицо осознает этот факт и совершает соответствующие действия в данном направлении. Вместе с тем вопрос о виде умысла, с которым совершается данное преступление, в науке уголовного права является дискуссионным.
Достаточное число авторов считают, что лжепредпринимательство может совершаться лишь с прямым умыслом[51]. Несмотря на то что в диспозиции ст. 173 УК прямо говорится о целях совершаемого преступления, что в науке уголовного права, как правило, всегда связывается с прямым умыслом, высказанная позиция представляется спорной.
Для того чтобы прийти к выводу о возможности существования прямого умысла при лжепредпринимательстве, руководствуясь указанием на цель, необходимо, чтобы причинение крупного ущерба было целью данного преступления. Однако законодатель наличие цели привязывает не к желанию наступления крупного ущерба, а к желанию получить кредит или освободиться от налога, либо извлечь имущественную выгоду или прикрыть занятие запрещенными видами деятельности.
В качестве еще одного возражения против возможности совершения лжепредпринимательства с прямым умыслом можно высказать следующее. Обязательным признаком состава данного преступления является причинение крупного ущерба, т. е. необходимо будет установить, что субъект желал причинить именно тот ущерб, какой будет установлен при расследовании и судебном рассмотрении уголовного дела, не больший и не меньший. Однако, как представляется, четко осознанной конкретной суммы ущерба, который должен наступить в результате деятельности лжеорганизации, у субъекта нет в наличии, поскольку стоящая перед ним цель, реализуемая за счет создания лжеорганизации, — получить как можно большую выгоду для себя. Так, обналичивая через созданную лжеорганизацию деньги иных субъектов предпринимательской деятельности и получая за это определенный процент от совершаемых мнимых сделок (извлечение иной имущественной выгоды), лицо не знает, сколько таких предприятий обратится к нему, какую они предложат сумму за оказанные услуги. Именно так и обстоят дела, поскольку субъект лжепредпринимательства действует с косвенным умыслом, предвидит возможность наступления ущерба от своих действий, но, не желая его как самоцель, сознательно допускает его или относится безразлично.
Когда мы говорим об ущербе и тем более определяем его как крупный, мы при этом, безусловно, подразумеваем материальный, а не моральный ущерб. Материальный ущерб соотносится с собственностью, которая состоит из определенного имущества. Поэтому если бы изначально в деянии лица присутствовал прямой умысел на причинение крупного ущерба, то преступление было бы направлено против интересов собственности и формой его выражения были бы разновидности хищения, при которых происходит непосредственное завладение имуществом, либо причинение имущественного, ущерба без признаков хищения, когда имущество собственника остается нетронутым, но не пополняется за счет необходимых поступлений от иных субъектов, находящихся с ним в определенных экономических или иных гражданско-правовых связях.
Определение психического отношения субъекта лжепредпринимательства к своему деянию только в виде косвенного умысла имеет определенное практическое значение, поскольку позволяет отграничить его от мошенничества, при котором цель преступления — завладение имуществом, и она совпадает с желанием причинить имущественный ущерб.
В случае признания возможности совершения лжепредпринимательства с прямым умыслом субъект всегда будет утверждать, что не получил для себя выгоду в запланированном объеме, а потому его действия надо квалифицировать как покушение на совершение лжепредпринимательства. Это в свою очередь предполагает назначение наказания, которое не должно превышать две трети максимального размера или вида наказания, предусмотренного в санкции ст. 173 УК.
Другие авторы придерживаются точки зрения, в соответствии с которой данное преступление может совершаться как с прямым, так и с косвенным умыслом[52]. Причем они подчеркивают, что целью данного преступления являются специальные цели, перечисленные в уголовном законе, наличие которых является обязательным признаком состава преступления и привлечения к уголовной ответственности. Анализируемая точка зрения в части возможности совершения лжепредпринимательства с прямым умыслом также представляется спорной по изложенным выше соображениям.
Допускается возможность совершения лжепредпринимательства и с двойной формой вины, при которой виновный умышленно относится к созданию лжеорганизации и неосторожно — к наступившим последствиям в виде причинения крупного ущерба гражданам, организации, государству. Позиция о двойной форме вины не выдерживает критики в силу того обстоятельства, что названная форма вины имеет место в том случае, если уже наступили определенные последствия, которые в свою очередь содержали возможность наступления иных последствий, и эти иные последствия наступили. Причем в самом законе должно быть указано, что последствия, повлекшие в свою очередь иные, более тяжкие последствия, явились результатом совершения умышленного деяния в целом. Кстати, в самой норме должно быть прямо указано на наступление последствий по неосторожности. В качестве примера уместно привести ст. 111 УК — умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, повлекшее по неосторожности смерть потерпевшего. Как видно из конструкции состава преступления, предусмотренного ст. 173 УК, такового в ней нет.
А. Э. Жалинский придерживается мнения, что данное преступление может совершаться лишь с косвенным умыслом, и данная позиция представляется наиболее приемлемой с учетом психического отношения лица к своей деятельности[53].
Нельзя забывать и о том, что лжеорганизация потому и называется так, что она не занимается своей уставной деятельностью, если не сказать, что она не занимается никакой деятельностью вообще, поэтому использование слова «создание» представляется более уместным, чем какое-либо другое. Слово «создание» заключает в себе некий завершенный процесс, констатацию того факта, что лжеорганизация уже существует.