На усиновлення дитини, над якою встановлено опіку або піклування, а також дитини, над батьками якої встановлено опіку або піклування, потрібна письмова згода опікуна або піклувальника незалежно від згоди батьків. Якщо опікун або піклувальник не дав згоди на усиновлення дитини, така згода може бути дана органом опіки та піклування. Усиновлення дитини може бути проведене без згоди її опікуна, піклувальника або органу опіки та піклування, якщо суд встановить, що це відповідає інтересам дитини (ст.221 СК).
П’ятою умовою усиновлення дитини є її згода на це. Усиновлення настільки серйозно впливає на долю дитини, що її згода увійти у сім’ю усиновлювача набуває першорядного значення.
Усиновлення є серйозною подією в житті дитини ще й тому, що воно, як правило, спричиняє розрив внутрішньо сімейних, звичних для неї зв’язків не лише особистого, а й майнового характеру. Саме тому сімейне законодавство надає винятково важливого значення судженням дитини про усиновлення, які набувають правового значення.
Згода дитини на її усиновлення дається у формі, яка відповідає її вікові (ч.1 ст.218 СК). Закон не встановлює мінімального віку, з досягненням якого він пов’язує настання такого ступеня зрілості дитини, коли її думка набуває правового значення. Тому думка дитини щодо її усиновлення має бути виявлена з того моменту, коли дитина в змозі висловити і сформулювати її.
Відсутність згоди має розглядатися як серйозна перешкода до її усиновлення. Закон надає волі дитини вирішального значення. Адже, як зазначалось, без згоди дитини на її усиновлення останнє неможливе. Виняток становлять випадки, передбачені частинами 3 і 4 ст.218 СК (якщо дитина у зв’язку з віком або станом здоров’я не усвідомлює факту її усиновлення; якщо вона проживає в сім’ї усиновлювачів і вважає їх своїми батьками).
Шостою умовою усиновлення дитини є згода другого з подружжя. Оскільки, як вже зазначалось, усиновлення є однією з форм сімейного виховання, бажано, щоб воно здійснювалось обома з подружжя, що й має місце у переважній більшості випадків. Проте якщо один із подружжя не бажає бути усиновлювачем дитини (або не є її батьком, матір’ю), це не може бути перешкодою до її усиновлення другим з них за умови дачі першим із подружжя нотаріально засвідченої письмової згоди на усиновлення дитини другим з них.
Закріплюючи таке правило, законодавець виходив з визнання неможливості забезпечення нормальних умов проживання дитини у сім’ї тоді, коли один із подружжя заперечує проти її усиновлення другим з них. Отже, якщо один із подружжя заперечує проти усиновлення дитини другим з них, воно не допускається.
Закон передбачає письмову нотаріальну форму вияву згоди того з подружжя, хто не бажає бути усиновлювачем дитини, на її усиновлення другим з них (ч.1 ст.220 СК). Уявляється, що це положення значною мірою спрямоване на забезпечення інтересів дитини і того з подружжя, хто бажає усиновити її. Адже відповідно до закону відсутність такої згоди може бути підставою для визнання усиновлення дитини за рішенням суду недійсним (ч.4 ст.236 СК).
Як зазначається в літературі, поняття " опіка та піклування " не є однозначними. Під ним розуміють правовий інститут, тобто сукупність юридичних норм, що регулюють суспільні відносини, пов’язані зі встановленням, здійсненням і припиненням певних функцій. Опікою та піклуванням вважають систему способів, спрямованих на забезпечення діяльності органів опіки та піклування, опікунів та піклувальників по вихованню малолітніх і не повнолітніх дітей, а також по захисту прав і законних інтересів недієздатних і обмежених у дієздатності повнолітніх осіб. Нарешті, в опіці та піклуванні вбачають правовідносини між опікуном, піклувальником і підопічними, а також між органами опіки та піклування, піклувальниками.
Відповідно до ст.243 СК опіка, піклування встановлюються над дітьми, які залишилися без батьківського піклування. Опіка встановлюється над дитиною, яка не досягла 14 років, а піклування - над дитиною у віці від 14 до 18 років. Опіка, піклування встановлюються органом опіки та піклування, а також судом у випадках, передбачених ЦК (ч.3 ст.243 СК).
Встановлення опіки над дітьми, які не досягли 14 років, і піклування над дітьми у віці від 14 до 18 років пояснюється різним обсягом їх цивільної дієздатності. Так, відповідно до ст. .31 ЦК фізична особа, яка не досягла 14 років, має часткову цивільну дієздатність (точнішим було б твердження, що малолітня особа, як правило, є недієздатною). Вона може самостійно вчиняти лише дрібні побутові право чини (інші право чини, за винятком тих, що передбачені ст.68 ЦК, від імені та в інтересах підопічного вчиняє опікун, причому право чини, зазначенні у ст.71 ЦК він може вчиняти лише з дозволу органу опіки та піклування) і здійснювати особисті не майнові права на результати інтелектуальної, творчої діяльності, що охороняються законом. Малолітня особа не несе відповідальності за заподіяну нею шкоду. Ця шкода, відшкодовується її батьками (усиновлювачами), опікуном або іншою фізичною особою, яка на правових підставах здійснює виховання малолітньої особи, якщо вони не доведуть, що шкода не є наслідком несумлінного здійснення або ухилення ними від здійснення виховання та нагляду за нею. Якщо малолітня особа завдала шкоди під час перебування під наглядом навчального закладу, закладу охорони здоров’я чи іншого закладу, зобов’язаного здійснювати нагляд за нею, а також під час перебування у закладі, який за законом здійснює щодо неї функції опікуна, ці заклади мають відшкодувати шкоду, якщо не доведуть, що її було заподіяно не з їх вини (частини 1-3 ст.1178 ЦК). Особа у віці від 14 до 18 років відповідно до ст.32 ЦК має неповну цивільну дієздатність, обсяг якої, однак, набагато ширший за обсяг цивільної дієздатності малолітньої особи.
Так, неповнолітня особа може не тільки вчиняти дрібні побутові право чини, а й самостійно розпоряджатися своїм заробітком, стипендією або іншими доходами; бути учасником (засновником) юридичних осіб, якщо це не заборонено законом чи їх установчими документами; самостійно здійснювати права на результати інтелектуальної, творчої діяльності, що охороняється законом; самостійно укладати договір банківського вкладу (рахунку) і розпоряджатися вкладом, внесеним нею на своє ім’я (коштами на рахунку). Інші правочини ця особа може вчиняти за згодою її батьків (усиновлювачів) або піклувальників. Водночас піклувальник не може давати згоду на вчинення правочинів, передбачених ст.70 ЦК (між підопічним та своєю дружиною, своїм чоловіком або своїми близькими родичами, крім передачі майна підопічному у власність за договором дарування або у безоплатне користування на підставі договору позички). Згоду на вчинення правочинів, які передбачають відмову особи, над якою встановлено піклування, від її майнових прав, він може давати лише з дозволу органу опіки та піклування (ст.71 ЦК).
Як вже зазначалось, згідно з ч.3 ст.243 СК у випадках, передбачених ЦК, опіка встановлюється судом. А відповідно до ст.60 ЦК суд встановлює опіку над фізичною особою у разі визнання її недієздатною, і піклування над такою особою у разі обмеження її цивільної дієздатності, а також опіку над малолітньою і піклування над неповнолітньою особами, якщо при розгляді справи буде встановлено, що вони позбавленні батьківського піклування.
Згідно з ч.3 ст.244 СК не може бути опікуном, піклувальником дитини особа, яка зловживає спиртними напоями, наркотичними засобами, особа, позбавлена батьківських прав, а також особа, інтереси якої суперечать інтересам дитини. Не мають права бути опікунами, піклувальниками особи, які перебувають на обліку чи лікуються у психоневрологічних або наркологічних закладах, особи, з вини яких тоді, коли вони були опікунами або піклувальниками, опіка чи піклування були припинені, особи, засуджені за вчинення тяжкого злочину.
Встановлення опіки та піклування над дитиною або встановлення опіки над недієздатною особою може бути підставою для набуття громадянства України. Так ст.12 Закону України " Про громадянство " (в редакції Закону України від 18 січня 2001р. "Про громадянство України") передбачає, що дитина, яка є іноземцем або особою без громадянства і над якою встановлено опіку чи піклування громадянами України або особами, одна з яких є громадянином України, а друга - іноземцем, стає громадянином України з моменту постановлення рішення про встановлення над нею опіки чи піклування. А згідно зі ст.13 цього Закону іноземець або особа без громадянства, яка проживає в Україні на законних підставах і визнана судом недієздатною, над якою встановлено опіку громадянином України, стає громадянином нашої держави з моменту набрання чинності відповідним рішенням суду.
1. Сімейне право України: Підручн. / За ред. Ю.С. Червоного. - К.: Істина, 2004 ст.237 - 256; ст.326 - 342; ст.370 - 374.