В ходе данной работы, используя вес возможности оперативно-розыскной деятельности, необходимо получить информацию о принадлежности тех или иных смежных прав, узнать, как выглядит оригинальный продукт правообладателя; при необходимости провести отбор образцов продукта для сравнительного исследования; исследовать его; в ходе наблюдения произвести разведку местности, получить иную необходимую информацию, в том числе сделать предварительный прогноз о приблизительном размере причиненного правообладателю ущерба.
На основании собранной информации следует выработать тактику конкретной операции по проведению проверочной закупки, осмотру места происшествия и отобранию объяснений от заподозренного лица.
В частности, рекомендуется выбирать объект для проверочной закупки таким образом, чтобы контрафактные диски (кассеты) находились на прилавке произвести систематическое, а не разовое наблюдение, подтверждающее, что заподозренный субъект занимается изготовлением или реализацией контрафактной продукции в виде промысла; зафиксировать возможные средства конспирации, предпринимаемые наблюдаемым лицом.
Поскольку данные мероприятия устанавливают наличие признаков преступления, а протоколы проверочной закупки либо осмотра содержат важную доказательственную информацию, данные действия должны проводиться и оформляться в строгом соответствии с требованиями закона, Федерального закона «Об оперативно розыскной деятельности», Уголовно-процессуального кодекса РФ.
В ходе этих действий оперативные работники и следователь должны четко и полно фиксировать все значимые для дела обстоятельства, при этом, имея ввиду, что значение имеет не только наличие каких либо сопровождающих продукцию документов - накладных, квитанций, лицензионных соглашений и (или) договоров, но и отсутствие таковых у проверяемого лица, о чем делается отметка в протоколе.
Необходимо подчеркнуть, что с точки зрения установления факта нарушения авторских и смежных прав основным юридическим критерием является отсутствие разрешения правообладателя на тот конкретный способ использования, который осуществлялся нарушителем, например, тиражирование (воспроизведение), продажа (распространение) и другие.
Получение объяснения.
При необходимости в ходе проведения проверки следователь вправе получить объяснения. Частности заключаются лишь в том, от кого получать объяснения и что при этом нужно выяснить. Кроме того, следует учитывать, что преступления в сфере выпуска и оборота контрафактной продукции часто сочетаются с иными составами преступлений, такими как: незаконное предпринимательство (ст. 171 УК РФ); контрабанда (188 VK РФ), приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем (ст. 175 УК РФ); уклонение гражданина от уплаты налога - уклонение от уплаты налогов с организации (ст. 198,199 УК РФ), обман потребителей (ст. 200 УК РФ) и другие. Разрабатывается план проведения опроса, в котором необходимо отразить вопросы, которые необходимо выяснить у субъекта, заподозренного в выпуске и обороте, контрафактной продукции.
Истребование необходимых материалов.
Истребование материалов как проверочное процессуальное доследственное действие выражается в официальном предложении, адресованном администрации учреждения, предприятия -организации должностному лицу или гражданину, представить определенные письменные документы или же предметы. Прежде всего, следует предложить заподозренному лицу представить документы, подтверждающие законность его действий.
Для выяснения и подтверждения наличия соответствующих прав у организаций либо частных лиц в отношении использования, аудио-видео продукции, либо программного обеспечения также запрашиваются юридические отделы правообладателя.
Кроме того, важными являются сведения о величине, характере и размере ущерба. Они запрашиваются у потерпевшей стороны.
Таким образом, к моменту принятия решения о возбуждении уголовного дела, следователь должны иметь ответы и документальное их обоснование
Следственный осмотр.
Объектами следственного осмотра по делам о расследовании выпуска и оборота контрафактной продукции являются:
1) помещения, в том числе жилые, где производится контрафактная продукция либо устанавливается нелицензионное программное обеспечение;
2)помещения либо иные хранилища, в которых хранится контрафактная продукция;
3)автотранспорт, в котором перевозится контрафактная продукция;
4)место реализации контрафактной продукции, которыми, как отмечалось ранее, являются как помещения (магазины, киоски), так и иные объекты -торговые ряды на рынках, лотки, автотранспорт;
5)предметы преступления - аудио или видеокассеты с признаками контрафакности, их упаковка и маркировка, компакт-диски, их упаковка и маркировка; компьютерная техника, на которой инсталлировано нелицензионное программное обеспечение;
6)орудия и средства совершения преступления - оборудование для изготовления аудио или видеозаписей, компакт-дисков, их упаковки;
7) документы, подтверждающие или опровергающие факт выпуска и оборота контрафактной продукции.
К общим принципам следственного осмотра относятся:
1)неотложность (своевременность);
2) объективность, полнота и всесторонность;
3) целеустремленность;
4) использование научно-технических средств и помощи
специалистов;
5) соблюдение правил обращения с исследуемыми объектами,
разработанными криминалистами;
6) единое руководство осмотром1.
Следственный осмотр производится по общим правилам ст. 164 УПК РФ.
Необходимо обратить внимание на участие понятых в труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения, а также в случаях, если производство следственного действия связано с опасностью для жизни и здоровья людей.
Поскольку действия по выпуску и обороту контрафактной продукции в труднодоступной местности практически не осуществляются, а производство осмотра по данной категории дел не угрожает жизни и здоровью людей, участие понятых в ходе указанного следственного действия является, на наш взгляд, обязательным. В целях «чистоты» и надежности доказательственной базы нецелесообразно использовать в качестве понятых и сотрудников, общественных организаций, занимающихся противодействием выпуска контрафактной продукции. - Такие лица могут обоснованно расценены стороной защиты как заинтересованные в исходе дела. Как отмечалось ранее, работники указанных организаций могут и должны привлекаться к проведению следственных действий в качестве специалистов.
Специфику проведения следственных осмотров по делам о выпуске и обороте контрафактной продукции предопределяют следующие обстоятельства:
• Объекты осмотра по делам рассматриваемой категории, зачастую бывают рассредоточены по нескольким местам, удаленным друг от друга.
• В ходе осмотров по делам указанной категории часто приходится вторгаться в жилища подозреваемых.
В связи с этим обстоятельством, следует иметь ввиду, что по делам о выпуске и обороте контрафактной продукции случаи проведения осмотров и обысков со вторжением в жилища без санкции суда должны действительно носить исключительный характер. Следует также учитывать и то, что в настоящее время преступление, предусмотренное ст. 146 УК РФ не относится к категорий тяжких, лица, его совершающие не представляют непосредственную угрозы для жизни и здоровья иных граждан, суды, как правило, назначают им наказание не связанное с лишением свободы. Поэтому велика вероятность того, что большинство осмотров, проведенных по делам данной категории без санкции судьи в порядке ст. 165 УПК РФ, будут в дальнейшем признаваться судьями незаконными.
• По делам о выпуске и обороте контрафактной аудио и видеопродукции, а также незаконном обороте программного обеспечения, производство осмотра в помещении, где производится либо хранится контрафактная продукция, либо в жилище, о чем речь шла ранее, в некоторых случаях перерастает в обыск.
При этом следует иметь ввиду, что производство обыска возможно лишь после возбуждения уголовного дела.
Специфику проведения осмотра по делам рассматриваемой категории преступлений также обуславливает многочисленность объектов осмотра. В ходе осмотра обнаруживаются десятки, сотни, а иногда и тысячи экземпляров контрафактной продукции, полуфабрикатов упаковок, множество аудио, видео и компьютерной техники, большое количество документов. Поэтому по делам данной категории следует активно использовать положения УПК РФ, изложенные в ч.3 ст. 177 УПК РФ: Если для производства осмотра требуется продолжительное время или осмотр на месте затруднен, то предметы должны быть изъяты, упакованы, опечатаны, заверены подписями следователя и понятых на месте осмотра. Изъятию подлежат только те предметы, которые могут иметь отношение к уголовному делу. При этом в протоколе осмотра по возможности указываются индивидуальные признаки и особенности изымаемых предметов.
По делам указанной категории привлекаются специалисты разного профиля, но чаще всего это специалисты в области зашиты авторских и смежных прав; специалисты в области производства аудио или видеопродукции, специалисты в области полиграфии и специалисты в области защиты компьютерной информации.
При подготовке к осмотру помещений, в том числе жилых, где производится либо хранится контрафактная продукция или устанавливается нелицензионное программное обеспечение, необходимо принять во внимание следующие обстоятельства.
Под жилищем законодатель понимает индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение, независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и используемое для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но используемое для временного проживания (ст. 5 п. 10 УПК РФ).