4 розничный реализатор - лицо, которое покупает готовую контрафактную продукцию у оптовых реализаторов и продает ее в розницу либо мелкими партиями.
4. реализатор-наемник - лицо, которое не владеет контрафактным товаром, но выступает в роли продавца, получая за это определенный процент.
Уровень административно-правовой защиты интеллектуальной собственности с принятием нового КоАП РФ значительно вырос. Необходимо отметить, что большинство преступников которые непосредственно занимаются данной преступной деятельностью это лица мужского поля от 16 до 30 лет.
Важным элементом криминалистической характеристики преступлений, который, по мнению некоторых криминалистов является наиболее стабильным и наиболее значимым, является механизм следообразования.[17]
Р.С. Белкиным предлагал такую точку зрения: « можно разделить информацию, носителем, которой является след на личностную, (информация о человеке как объекте или субъекте процесса следообразования), вещную (информация oб отражающем и отражаемом объекте) и операционную (информация об операции; приведшей к образованию следа, т.е. о механизме следоообразования)[18].
В механизм следообразования входят следующие составляющие элементы:
1. Предметы преступного посягательства: (согласно ст. 146 УК РФ относятся произведение, фонограмма, различные программы ЭВМ, передача вещания или исполнения, незаконное (с нарушением ЗоАП) находящиеся в Интернете. В области аудио и видеотехники к ним относятся контрафактные аудиокассеты и их упаковка, компакт-диски и их упаковка. В области фармакологии незаконное изготовления лекарственных средств под различными брендами).
2. Способ совершения преступления.
В диспозиции ст. 146 УК РФ дается лишь общий перечень способов преступных посягательств на авторские (смежные) права — в тексте закона невозможно перечислить все те действия, которые, так или иначе, приводят к преступному нарушению авторских и смежных прав.
Под незаконным использованием объектов авторского права в соответствии со ст. 16 Закона об авторском праве и смежных правах понимается их использование без согласия автора: воспроизведение произведения; импорт произведения; распространение произведения; переработка; перевод на другой язык; иное использование произведения другими лицами без согласия правообладателя.
Воспроизведение объектов интеллектуальной собственности, как наиболее часто используемый пиратами способ совершения преступления, является материальной фиксацией произведения (исполнения, программы) всеми способами, которые позволяют осуществлять его непосредственное сообщение публике.
Если мы возьмем контрафактную аудиопродукцию, то она изготавливается путем:
- Полного копирования (тиражирования) оригинального продукта, в том числе упаковки, например сольных альбомов того или иного исполнителя либо исполнителей.
- Составления и тиражирования сборников произведений различных авторов пользующихся в то или иное время наибольшей популярностью.
- Осуществления нелегальных (скрытых) записей оригинального исполнения музыкальных произведений (как правило, на концертах) и дальнейшее их тиражирование.
Воспроизведение может осуществляться тем же способом, который был использован для сообщения произведения публике, например, звуковая запись воспроизводит звуковую запись, видеопрограмма — кино-, видеофильм, а также и иным отличным от первоначального способа фиксации произведения способом, например, кинофильм для показа в кинотеатрах на DVD и т.п.
Незаконное использование «пиратами» аудиовизуальных (кино-, видеофильмов) произведений осуществляется преимущественно следующими способами:
• воспроизведения кино- и видеопродукции путем тиражирования на видеокассетах с записями фильмов, мультфильмов, концертов и т.п.;
• распространения кино- и видеопродукции путем оптовой и розничной продажи, а также сдачи видеокассет в прокат;
• публичного показа без согласия правообладателей кино- и видеофильмов по свободному, кабельному телевидению, в видеосалонах, ресторанах, барах, самолетах, кораблях, автобусах и гостиницах (получило распространение незаконное транслирование по кабельным сетям программ компании «НТВ-плюс»).
По способу изготовления «пиратские видеокассеты», являющиеся предметом преступления, подразделяются на три категории: 1) чистое пиратство (нелегальный выпуск); 2) подделки и 3) размноженные копии. Незаконное копирование фонограмм имеет следующие формы:
• фальсификация (подделка под идентичность) — нелегальное изготовление экземпляров фонограмм и элементов оформления полиграфических вкладышей, которые имеют внешнее сходство с оригинальными;
• нелегальный монтаж (компиляция) — изготовление фонограмм в виде сборников с различных оригинальных альбомов или сборников одного или нескольких правообладателей. Оригинальной аудиопродукции с таким наименованием и содержанием фонограмм не выпускается;
• нелегальное воспроизведение фонограмм на компакт-дисках в ином, отличном от оригинала формате (CD-ROM, CD-R, CD-RW, CD-ROM в формате MPEG 3);
• незаконная запись (бутлегерство) — запись выступления исполнителя или запись трансляции выступления в коммерческих целях без разрешения правообладателя.
Способы незаконного использования программ для ЭВМ:
• воспроизведение программ на CD;
• распространение программ на CD и дискетах;
• реализация персональных компьютеров с установленными на них (без согласия правообладателя) программами;
• инсталляция (загрузка) нелицензионных программ конечными пользователями, осуществляемая, как правило, на бытовом уровне, в трудовых коллективах.
В книгоиздательском бизнесе интеллектуальное пиратство осуществляется путем:
• изготовления типографиями тиража сверх оговоренного с издателем (допечатывание);
• издания тиража без согласия правообладателя путем подделки оригинала;
3. издания тиража без согласия правообладателя и без признаков подделки под оригинал.
4) Места изготовления, хранения и реализации контрафактной продукции.
Контрафактная продукция, изготавливается в следующих местах:
- В жилых помещениях квартирах либо частных домах, в которых постоянно проживают лица, причастные к выпуску контрафактной продукции, и члены их семей;
- В жилых помещениях, которые были сняты лицами, осуществляющими оборот контрафактной продукции, как правило," снимаются помещения на длительный срок, исключается проживание хозяев, и по возможности от них скрывается, какую деятельность предполагается осуществлять в их жилых помещениях;
- В нежилых непроизводственных помещениях, специально арендованных для выпуска контрафактной продукции;
-В производственных помещениях, в которых имеется оборудование, которое частично может быть использовано для выпуска контрафактной продукции. В дальнейшем членами преступных групп происходит доукомплектование этих помещений нужным оборудованием. Как правило, данные помещения также арендуются.
Реализуется контрафактная продукция как правило и следующих местах глее активно идет торговля будь то магазины, рынки, киоски. В крупных городах это в основном рынке, вспомним тот самый рынок Черкизов, где в основном была контрафактная продукция. Продукция маскируется лицензионным товаром данного профиля. В последнем случае торговля" контрафактными изделиями как правило осуществляется продавцами-наемными работниками скрытно от владельцев магазина.
3. Организация и общая тактика действий следователя по расследованию преступлений, совершаемых в сфере оборота контрафактной продукции.
Как показывает практика, самые большие сложности в деле борьбы с контрафактной продукцией вызывает процесс документирования преступной деятельности и фиксации доказательств. Перед тем как осуществлять основные оперативные мероприятия при документировании распространения контрафактной продукции и перейди непосредственно к расследования уголовного дела, по признакам ст. 146 УК РФ, следователь, оперативный работник должны изучить минимум нормативного материала, который позволяет им ориентироваться в области по существу, гражданского права, авторского права, административного права, то есть в той, в которую они вторгается достаточно редко.
Изучение указанного в начале данной работы законодательного материала в области защиты интеллектуальной собственности,- прежде всего Закона РФ « Об авторском праве и смежных правах», поможет разобраться в таких важных вопросах, как: надлежащим ли лицом дано заявление, является ли оно правообладателем, либо на законных основаниях оно представляет интересы правообладателя. Из этих же источников следует получить информацию о том, в какой форме произошло нарушение и каких именно прав потерпевшего (авторских или смежных), и решить ряд иных вопросов, возникающих при расследовании уголовного дела по признакам ст. 146 УК РФ.
Прежде всего, необходимо учитывать специфику диспозиции ч. 1 ст. 146 УК РФ.
Данные уголовные дела являются делами частно-публичного обвинения, а согласно ч.3 ст. 20 УПК РФ они могут возбуждать не иначе как по заявлению потерпевшего, но прекращаться в связи с примирением не могут, за исключением случаев, предусмотренных ст. 25 УПК РФ.
Организация включает в себя:
1. Доследственную проверку.
2. Проверочную закупку.
3. Получение объяснения.
4. Истребование необходимых материалов.
Среди комплекса оперативных мероприятий при документировании распространения контрафактной продукции особо выделить проверочную закупку. Механизм ее проведения имеет свои особенности, связанные с тем, что лицо, у которого проводится закупка, фактически не участвует в мероприятии, денежные средства у него не изымаются. В большинстве случаев субъект преступления даже не догадывается о том, что в отношении него проводятся какие-либо мероприятия. Все необходимые действия для обеспечения распространения экземпляра произведения, как правило, уже сделаны лицом до момента закупки.