К сожалению, по подавляющему большинству уголовных дел о преступлениях, предусмотренных ст. ст. 146, 147 и 180 УК РФ, следователи органов прокуратуры, а в некоторых случаях и суды как на одно из основных доказательств контрафактности ссылаются в обвинительных заключениях именно на заключение эксперта, не уделяя должного внимания формулировке обвинения в совершении преступления и перечисленным выше ключевым моментам в доказывании наличия признаков его состава.
Как показывает изучение уголовных дел, органы расследования, как правило, не предпринимают мер к установлению правообладателей путем взаимодействия с организациями, занимающимися проблемами интеллектуальной собственности, поскольку не имеют представления о предмете доказывания по данной категории уголовных дел, требующих глубокого изучения и уяснения содержания смежного законодательства иной отраслевой принадлежности.
Вот почему перед экспертом может быть поставлен только вопрос о признаках контрафактности программы, которые он может обнаружить в силу своих специальных познаний в сфере информационных технологий. Вместе с тем законодатель предлагает рассматривать также признаки контрафактности материальных носителей, в которых выражено произведение (п. 4 ст. 1252 ГК РФ), что вызывает определенное недоумение, во-первых, каким образом использование материального носителя может нарушать авторские права на произведение, ведь сам материальный носитель не является объектом авторских прав и какое-либо его использование не может их нарушать, во-вторых, как правило, материальный носитель не принадлежит правообладателю (за исключением оригинальных CD-, DVD-дисков), в-третьих, право собственности на материальный носитель, в котором выражено произведение, не зависит и не взаимосвязано с авторским правом на это произведение (ст. 1227 ГК РФ), а про авторские права на сам носитель и говорить не стоит. К тому же, если следовать логике законодателя, будет ли материальный носитель считаться контрафактным, если выраженное в нем произведение является лицензионным? Вряд ли.
Таким образом, понятие контрафактности относится к самому произведению, выраженному на каком-либо носителе, а не наоборот, следовательно, использование материального носителя, в котором выражено произведение, приводит к нарушению исключительных прав на это произведение только в том случае, если такой материальный носитель (его характеристики, оболочка, полиграфия и т.д.) выступает внешним признаком контрафактности произведения, выраженного в нем, а сам материальный носитель обладает признаками "кустарного" способа производства, например, не соответствует заводской маркировке (отсутствует код IFPI на концентрическом кольце CD- или DVD-диска, низкое качество полиграфии на нерабочей поверхности компакт-диска) или не отвечает требованиям безопасности (нет соответствующей сертификации ноутбуков или комплектующих системного блока ЭВМ), иными словами, присутствуют признаки нелегального ввода в гражданский оборот указанных материальных носителей. При этом необходимо учитывать, что, например, компьютер и установленное на нем программное обеспечение неразрывно связанными между собой не являются.
Представляется, что сущность программно-технической экспертизы состоит не столько в специальных познаниях эксперта, сколько в ее основных отличительных признаках, которыми являются предмет, объект и методика экспертного исследования, взятые в совокупности.
Если с объектом экспертизы более или менее все понятно (это не материальный носитель информации, в котором выражено произведение, а само произведение как идеальный объект), то с остальными компонентами - нет. И первостепенное значение имеет предмет экспертизы, поскольку именно он определяет выбор методики исследования.
Всякая экспертиза назначается и проводится для установления фактов, а в нашем случае - признаков контрафактности, которые могут и должны устанавливаться с помощью различных процессуальных средств (протоколом осмотра места происшествия, актом осмотра судебным приставом-исполнителем с участием специалиста в качестве предварительной обеспечительной меры по иску, актом проверочной закупки и др.). Однако не только к одним признакам контрафактности сводится предмет программно-технической экспертизы, поскольку определяющую роль играют фактические обстоятельства дела, при которых происходило использование объектов авторских прав.
В литературе различаются понятия конкретного и родового (видового) предмета экспертизы. Родовой (видовой) предмет определяет компетенцию эксперта данной специальности, возможности данного вида экспертизы, конкретный предмет - это круг вопросов, решаемых данной конкретной экспертизой. Последний не может выходить за рамки родового предмета. Именно конкретный предмет экспертного исследования обусловливает выбор методики ее проведения, наделяя, с одной стороны, эксперта полномочием исследовать материалы дела, участвовать в процессуальных действиях, задавать вопросы участникам судопроизводства и тому подобное лишь в случаях, когда это имеет отношение к предмету проводимой им экспертизы (ч. 3 ст. 57 УПК РФ, ч. 3 ст. 85 ГПК РФ), а с другой - участников процесса, присутствующих при производстве судебной экспертизы, правом давать объяснения и задавать вопросы эксперту, относящиеся к предмету исследования.
Согласно сказанному в зависимости от способа использования объектов авторских прав можно выделить как минимум пять различных предметов программно-технической экспертизы:
- сформированный в связи с использованием нелицензионного программного обеспечения конечными пользователями (end-user case);
- сформированный в связи с предустановкой нелицензионного программного обеспечения на вновь приобретаемые ЭВМ или его инсталляцией на уже эксплуатируемые ЭВМ (hard disk loading case);
- сформированный в связи с распространением программ на компакт-дисках типа CD, DVD в сборниках, изготовленных "кустарным способом" (CD-case);
- сформированный в связи с использованием не по назначению специальных версий программ (академические, не для продажи);
- сформированный в связи с высококачественной подделкой оригинальных носителей информации.
Последние два на практике встречаются достаточно редко, поэтому мы рассмотрим первые три наиболее распространенные предмета программно-технического исследования.
Глава 2. Объекты, предмет и методика программно-технической экспертизы по делам распространителей компакт-дисков: внутренние и внешние признаки контафактности
Предмет экспертизы, сформированный в связи с распространением программ на компакт-дисках формата CD, DVD, blu-ray, в значительной степени обусловлен видом (форматом) материального носителя, в котором выражено произведение.
Общеизвестно, что программа для ЭВМ является объектом авторского права и охраняется как произведение литературы. Однако в интерпретации общепризнанных норм и принципов международного права произведения литературы относятся к объектам интеллектуальной собственности и включают в себя права на результаты интеллектуальной деятельности. А потому в зависимости от объема предоставляемых интеллектуальных прав на практике выделяются и различные виды материальных носителей, например, OEM-диски с операционной системой Windows, диски обновлений, диски с ознакомительными (демо или бета) версиями.
В связи со сказанным получается не так легко ответить на следующий вопрос: каким образом можно отличить контрафактные экземпляры программ для ЭВМ от оригинальных (лицензионных) при распространении их в рознице?
Однако прежде уточним: поскольку контрафактными являются экземпляры программ для ЭВМ, изготовление и распространение которых влечет за собой нарушение авторских прав, то при ответе на поставленный ранее вопрос более корректно будет говорить (так как понятие правовое) о признаках контрафактности. Вместе с тем законодатель, как уже отмечалось, предлагает рассматривать также признаки контрафактности материальных носителей, в которых выражено произведение (п. 4 ст. 1252 ГК РФ), поэтому автором работы утверждается идея о:
1) внешних признаках контрафактности программы, которые можно установить, например, на основании показаний представителя правообладателя, а также при визуальном изучении сопроводительной документации и носителя информации;
2) внутренних признаках контрафактности программы, которые устанавливаются посредством проведения соответствующего исследования (экспертизы).
Глава 2.1. Внешние признаки контрафактности
При легальном распространении экземпляров программ для ЭВМ, содержащихся на компакт-дисках, они всегда продаются покупателю вместе с экземпляром лицензионного соглашения, на практике условно называемого "оберточной" лицензией. Текст данного соглашения в соответствии с п. 3 ст. 1286 ГК РФ в виде договора присоединения излагается либо на приобретаемом экземпляре программы в электронном виде, либо на упаковке этого экземпляра.