Анализ существующих в литературе точек зрения и материалов судебной практики свидетельствует о том, что признак «использование служебного положения» подвергается ограничительному толкованию, т.е. толкуется практическими работниками более узко, и квалифицируются по данному признаку только те случаи, когда виновный выполнял в коммерческой организации организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции. Думается, что тем самым искажается смысловое содержание признака «использование служебного положения» и предлагается уточнить его содержание следующим образом: «Под использованием служебного положения понимается использование лицом возможностей, предоставляемых занимаемой должностью или характером выполняемых работ, вопреки интересам общества, для совершения преступления».
Изучение судебно следственной практики показало, что нередко, наряду с ущербом, причиненным собственнику, при совершении мошенничества в кредитно-банковской сфере, имеют место такие обладающие повышенной степенью общественности последствия как банкротство, невыплата заработной платы, увольнения, массовые забастовки и другие. В этой связи представляется оправданным введение в ч. 4 ст. 159 УК РФ такого признака, как «повлекшее наступление иных тяжких последствий».
Установленный законодателем критерий такого ущерба – превышение 250 тыс. рублей - не в полной мере отражает истинное положение вещей. Так, если рассматривать данную сумму ущерба для физического лица – то это представляется оправданным. Если же оценивать подобный ущерб для банка, то, определение такого ущерба как крупного, вызывает сомнения. В связи с вышеизложенным следует разграничить понятие крупного ущерба для физических и юридических лиц.
В то же время представляется, что указанных в ст. 159 УК РФ признаков недостаточно. Автор предлагает включить в указанную статью квалифицирующий признак «мошенничество в кредитно-банковской сфере». Повышенная общественная опасность этого деяния обусловлена размером получаемого кредита и возможными последствиями его невозврата.
Статья 159 УК устанавливает уголовную ответственность не только за хищение имущества, но и за приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием. Стало быть, безналичными денежными средствами можно завладеть мошеннически. Например, мошенничество имеет место, когда руководитель организации посредством обмана банка относительно существенных условий кредитного договора, в частности, относительно возвратности кредита и обеспечения исполнения по сделке (например, использует поддельную банковскую гарантию), маскируя это соответствующей сделкой, преступно завладевает средствами банка, не имея намерения полученные денежные средства возвращать.[61]
Изучение судебной практики по делам о незаконном предпринимательстве показывает, что следственные органы зачастую квалифицируют действия лица, совершившего преступление, предусмотренное ст. 171 УК РФ, по совокупности со ст. 159 УК. Суд же, как правило, уголовное преследование в части обвинения в незаконном предпринимательстве прекращает.
Так, Ф., используя поддельные документы, зарегистрировал коммерческую организацию, от лица которой заключал договоры купли-продажи автомобилей с гражданами, обязательств своих не выполнял, маскируя преступную деятельность формой сделок, обманом завладевал средствами граждан. В другом случае Т., индивидуальный предприниматель, в нарушение ст.ст. 16 и 18 Федерального закона от 22 ноября 1995 г. «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» и иных актов, устанавливающих, что розничная продажа алкогольной продукции осуществляется только при наличии соответствующих лицензий, не имея такой лицензии, осуществлял продажу в розницу изготовленной им самим спиртосодержащей продукции под маркой хорошо известных производителей водки. В обоих случаях обвинение было предъявлено - помимо прочего - по ст. ст. 159 и 171 УК. Суд, однако, посчитал, что в действиях этих лиц усматривается только состав мошенничества.[62]
В УК РФ отсутствует отдельная норма, предусматривающая уголовную ответственность за хищение чужого имущества с помощью средств компьютерной техники. Используемый термин «компьютерное мошенничество» является юридической фикцией, поскольку ни одна из существующих в нем норм не отражает в полной мере той специфики общественных отношений, которые подвергаются общественно опасным посягательствам, совершаемым в корыстных целях с помощью компьютеров. Часто преступники получают возможность снимать в компьютерных счетов клиентов банков наличные деньги в рублевой или иностранной валюте. Совершению этих преступлений предшествует подготовка, характер которой зависит от степени связей правонарушителей с деятельностью вычислительного центра банка. Преступная акция складывается из контактных действий правонарушителя с ЭВМ или машинными носителями и снятия необходимой информации либо денег с электронных счетов банка, их непосредственного присвоения, или перевода на счет подставных организаций.
В этих условиях возникает проблема отграничения хищений от преступлений, предусмотренных в гл. 28 УК, и встает вопрос о том, что же все-таки совершают преступники – всегда ли мошенничество, обманывают ли они потерпевшего или совершают тайное хищение – кражу?
Если лицо, преодолев системы защиты компьютерной информации, перевело на свои счета денежные средства, то в этом случае его действия необходимо квалифицировать по совокупности ст. 272 УК и статьи, предусматривающей ответственность за хищения. Некоторые авторы безапелляционно утверждают, что хищение в данном случае происходит в форме мошенничества.
В хищениях же банковских средств исключительно с помощью средств компьютерной техники без каких-либо контактов с сотрудниками кредитных учреждений, поддельные документы не фигурируют, присутствует тайность хищения – признак кражи.[63]
Министерство внутренних дел Российской Федерации является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим в пределах своих полномочий государственное управление в сфере защиты прав и свобод человека и гражданина, охраны правопорядка, обеспечения общественной безопасности, реализации задач и функций органов внутренних дел и внутренних войск на территории РФ. Положение о Министерстве внутренних дел Российской Федерации[64] включает пункт, согласно которому Министерство руководствуется в своей деятельности не только внутригосударственными правовыми актами, но и общепризнанными принципами и нормами международного права и международными договорами РФ.
Особое место в компетенции МВД РФ занимают вопросы взаимоотношений с Международной организацией уголовной полиции (Интерполом). Имеется в виду прежде всего правовой статус Национального центрального бюро Интерпола (НЦБ), положение о котором утверждено Постановлением Правительства РФ от 14 октября 1996 г.[65] НЦБ в качестве подразделения криминальной полиции входит в состав центрального аппарата МВД России. На него возложено сотрудничество правоохранительных и других государственных органов РФ с правоохранительными органами иностранных государств – членов Интерпола и Генеральным секретариатом Интерпола.[66]
Согласно п. 8 ст. 10 Федерального закона «О милиции»[67], в обязанности милиции входит: выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, по делам о которых производство предварительного следствия обязательно; организация и осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения уголовного наказания; содействие милиции общественной безопасности в исполнении возложенных на неё обязанностей; дознание по уголовным делам[68]. Все это в полной мере относится к работе по раскрытию и пресечению преступлений против собственности, к которым относится мошенничество.
Постановление Правительства от 7 декабря 2000 г. «О подразделениях криминальной милиции»[69] утверждена структура криминальной милиции, в соответствии с которой криминальная милиция в РФ подразделяется на федеральную криминальную милицию, криминальную милицию в субъектах РФ, криминальную милицию на железнодорожном, водном и воздушном транспорте и др. Согласно п. 1 закона, в числе других в криминальную милицию входит подразделение по борьбе с экономическими преступлениями (ОБЭП).[70]
Криминалистическим признаком мошенничества служит способ его совершения, который, в конечном счете, сводится к обману или злоупотреблению доверием обманутого лица или организации. В любом случае способ преступления направлен на получение имущественной выгоды. Имущественный характер преступного посягательства представляет собой один из основных элементов предмета доказывания по этой категории дел.
Прежние, «традиционные» способы мошенничества — самочинный обыск, использование различных «кукол», офармазонставов, то есть продажа изделий из стекла и цветных металлов под видом драгоценных камней и изделий из благородных металлов, в современных условиях уступили место гораздо более опасным видам мошенничества, причиняющим неизмеримо более значительный ущерб потерпевшим; различным видам банковских мошенничеств, мошенничеств с пластиковыми картами, изощренным способам использования подложных документов.
Обстоятельства, подлежащие выяснению и доказыванию при расследовании мошенничества: по объекту - характер и размер имущества, полученного мошенническим путем, или содержание имущественного права; размер совокупного имущественного ущерба, причиненного преступлением; по объективной стороне - способ мошенничества, способы их совершения, использование виновным его служебного положения; по субъекту преступления - кто совершил преступление, если преступление носит групповой характер, кто являлся членом преступной группы и как распределялись в группе обязанности по подготовке, совершению и сокрытию преступления, кто именно из членов группы непосредственно входил в доверие потерпевшему; по субъективной стороне - действия с прямым умыслом, наличие этого умысла у всех членов преступной группы.[71]