Исходным пунктом в составе мошенничества является определение хищения чужого имущества, содержащейся в ч. 1 к ст. 158 УК, поскольку все признаки хищения являются и признаками мошенничества. Кроме того, понятие хищения позволяет разграничить разновидности мошенничества: хищение чужого имущества и приобретение права на чужое имущество.
В ч. 1 примечания к ст. 158 УК хищение определяется как совершенное с корыстной целью противоправное безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившее ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.
Такое определение обеспечивает единообразное понимание хищения как родового понятия, объединяющего все формы и виды хищений, включая мошенничество.
Данное в законе определение хищения содержит шесть признаков. Этими признаками соответственно являются: 1) чужое имущество, 2) изъятия и (или) обращение в пользу виновного или других лиц, 3) противоправность, 4) безвозмездность, 5) причинение ущерба собственнику или иному владельцу, 6) корыстная цель.
Всем этим признакам мошенничество соответствует в полной мере.Как отмечено выше, объективная сторона мошенничества может выражаться и в приобретении права на чужое имущество, то есть "обращение такого права в пользу виновного или других лиц, осуществляемое аналогично хищению имущества".
Специфика этой разновидности мошенничества заключается в том, что лицо, ее совершающее, путем обмана или злоупотребления доверием не завладевает имуществом, а лишь приобретает право на него. Под правом на имущество в гражданском праве понимаются имущественные права, которые определяются как субъективные права участников правоотношений, связанные с владением, пользованием и распоряжением имуществом, а также теми материальными (имущественными) требованиями, которые возникают между участниками экономического оборота по поводу распределения этого имущества, обмена товарами, услугами, выполняемыми работами, деньгами, ценными бумагами и др. Согласно ст. 128 ГК РФ имущественные права относятся к объектам гражданских прав.
С позиции уголовного права приобретение права на имущество не равнозначно приобретению имущества. Обладатель права на имущество для того, чтобы реализовать это право, т.е. приобрести имущество, должен совершить еще другие, дополнительные действия. Лицу, приобретшему право на имущество противоправно, в том числе путем обмана или злоупотребления доверием, собственник или иной владелец данного имущества может воспрепятствовать в реализации этого права посредством обращения в правоохранительные или иные государственные органы.
Отмеченное обосновывает определение рассматриваемой разновидности мошенничества как совершенного с корыстной целью противоправного безвозмездного приобретения права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием, создающего реальную возможность причинения ущерба собственнику или иному владельцу соответствующего имущества.
Рассмотренные действия (хищение чужого имущества или приобретение права на имущество) реализуются путем обмана или злоупотребления доверием.
Закон называет обман или злоупотребление доверием в качестве способов завладения имуществом или приобретения права на него. То есть по особенностям способа совершения преступления закон выделяет две разновидности мошенничества: хищение путем обмана, хищение путем злоупотребления доверием. Используя эти способы, мошенник вводит в заблуждение владельцев имущества с тем, чтобы добиться его добровольной передачи в свое распоряжение. Лицо, во владении или в ведении которых находится имущество, передает его преступнику, полагая, что последний имеет право его получить.
Конечно, обман сам по себе еще не есть изъятие имущества. В составе мошенничества обман и злоупотребление доверием выступают в роли вспомогательного действия, обеспечивающего выполнение основного (изъятие имущества и обращение его в свою пользу), и включение в него.
В юридической литературе обман определяется как "сознательное искажение истины (активный обман) или умолчание об истине, состоящее в сокрытии фактов или обстоятельств, которые при добросовестном и соответствующем закону совершении имущественной сделки должны быть сообщены (пассивный обман)". Сообщаемые мошенником ложные сведения могут быть самыми разнообразными. В одних случаях они касаются личности виновного, его прав и полномочий; а в других – отношения к юридическим фактам, событиям и т.п.
Обман может выражаться в устной, письменной или иной форме.Средством преступного завладения имуществом может быть и злоупотребление доверием, когда мошенник использует для получения имущества в целях обращения его в свою пользу определенные гражданско-правовые (договорные) отношения, основанные главным образом на доверии сторон, или пользуется тем, что имущество передается ему лицами, во владении которых оно находилось, без соответствующих предосторожностей и оформления, а преступник воспользовавшись этим, присваивает его.
Обман и злоупотребление доверием при мошенничестве – способы завладения чужим имуществом или приобретения права на имущество, и они должны быть в момент такого завладения и приобретения. Поэтому, если мошенничество внешне выражается в частно-правовом договоре, необходимо, чтобы мошенник в момент совершения сделки и завладения имуществом или приобретения права на него не имел намерение осуществлять услугу или иным образом исполнить обязательство. В данном случае налицо мошеннический обман в намерениях. А частно-правовая сделка здесь – лишь внешне проявление мошеннического завладения чужим имуществом или приобретением права на имущество. Мошенничество, таким образом, может выразиться в получении "кредита" в случае, если виновный не был намерен вернуть долг в момент совершения сделки и завладения имуществом. Оно может выразиться в "договоре поручения" или "купли-продажи", если в момент совершения сделки и завладения чужим имуществом или приобретения права на него лицо не намерено исполнить обязательство.
Субъективная сторона мошенничества характеризуется прямым умыслом и корыстной целью. Субъектом мошенничества, квалифицируемого ч. 1 ст. 159 УК, может быть физически вменяемое лицо, достигшее 16летнего возраста.Приведенные выше определения мошенничества в обеих их разновидностей (хищения чужого имущества и приобретения права на чужое имущество) характеризуют неодинаковую природу этого вида преступления, ответственность за которое предусмотрена ст. 159 УК, а также различную степень общественной опасности каждой из них. Думается, что это могло бы служить основанием для разделения нормы, содержащейся в названной статье, на две с самостоятельными диспозициями и санкциями[1].
Сопоставим ч.1 ст.159 УК РФ и ч.1 ст.147 УК РСФСР, предусматривающие ответственность за совершение мошенничества.
Диспозиция ч.1 ст.159 УК РФ выглядит следующим образом: «мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием». Диспозиция ч.1 ст.147 УК РСФСР не имеет существенного текстового отклонения от диспозиции ч.1 ст.159 УК РФ, однако в новом законе понятие «хищение» заменено на понятие «завладение». Данные понятия по своему смыслу близки. Это подтверждается примечанием 2 к ст.144 УК РСФСР, в котором понятие «хищение» дается в отношении ст.144–1472 , т.е. в том числе и относительно ст.147 УК РСФСР.
Хищение и в старом, и в новом законе понимается как «совершенное с корыстной целью противоправное безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившее ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества». Понятие «завладение» является синонимом понятия «обращение чужого имущества…», поскольку оба понятия обозначают противоправный переход к лицу возможности распоряжения имуществом по своему усмотрению. Завладение, таким образом, является обязательным элементом оконченного хищения.
Из вышеуказанного вытекает, что смысл диспозиции ч.1 ст.159 УК РФ и ч.1 ст.147 УК РСФСР идентичен.
Минимальная санкция за совершение мошенничества в ч.1 ст.159 УК РФ установлена в виде штрафа в размере от двухсот до семисот минимальных размеров оплаты труда, максимальная - в виде лишения свободы на срок до трех лет. Санкция за совершение мошенничества в ч.1 ст.147 УК РСФСР установлена в виде лишения свободы на срок до трех лет или штрафа до пятидесяти минимальных размеров оплаты труда. Нижний предел наиболее мягкого вида наказания старого закона в виде штрафа, ниже нижнего предела штрафа установленного в ч.1 ст.159 УК РФ. Из этого можно сделать вывод о том, что низший предел санкции нового закона является более высоким. Санкция в виде лишения свободы старого и нового закона имеют одинаковый верхний предел. С учетом вышеизложенного можно сделать однозначный вывод, что санкция ч.1 ст.159 УК РФ строже санкции ч.1 ст.147 УК РСФСР, поскольку нижний предел санкции в старом законе более низкий, чем в новом. То есть новый уголовный закон является более строгим, нежели старый, поэтому деяние, совершенное до 01.01.97г., должно квалифицироваться по старому закону в соответствии с общим принципом, согласно которому преступность и наказуемость деяния определяются законом, действовавшим во время совершения этого деяния (ст. 9 УК РФ).
В ч.2 ст.159 УК РФ включен п. в) «мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения», который можно рассматривать в качестве индивидуального квалифицирующего признака, поскольку он не является общим для деяний, которые предусмотрены гл. 21 УК РФ.