Поскольку Кодекс не предусматривает, какими органами такие меры могут быть назначены, то сегодня по существу эти меры может назначить кроме суда, любой орган, рассматривающий дело об административном правонарушении. Это не согласуется с требованиями статей 16 и 21 Конституции Республики Казахстан
Такое же несоответствие имеется в нормах ст. 11 Закона «Об органах внутренних дел Республики Казахстан» и ст. 30 Закона «О правах ребенка в Республике Казахстан», согласно которым дети могут быть помещены в Центры реабилитации и адаптации без их согласия и без решения суда.
В связи с этим, в целях защиты конституционных прав детей, Комиссия по правам человека при Главе государства рекомендует Правительству Республики Казахстан провести анализ всего законодательства и дополнить его нормами о том, что любое ограничение свободы несовершеннолетнего, ограничение его права свободного передвижения должно происходить только по решению суда.
В соответствии с пунктом 2 статьи 21 Конституции Республики Казахстан каждый имеет право выезжать за пределы Республики Казахстан, граждане Республики Казахстан имеют также право беспрепятственного возвращения в страну.
В органы прокуратуры поступают многочисленные обращения иностранных граждан о нарушениях их прав сотрудниками правоохранительных органов.
Проведенной органами прокуратуры проверкой установлено, что должностные лица правоохранительных органов после рассмотрения дела об административном правонарушении и вынесения постановления о наложении административного взыскания в виде штрафа изымают у иностранцев национальные паспорта.
В качестве обоснования законности своих действий правоохранительными органами приводится подпункт 5) часть 1 статьи 618 Кодекса Республики Казахстан об административных правонарушениях (далее - Кодекс), где определено, что в целях обеспечения исполнения принятого по делу постановления уполномоченное должностное лицо вправе, в пределах своих полномочий, применять в отношении физического лица меру обеспечения производства по делу об административном правонарушении в виде изъятия документов и вещей.
При этом, ими норма «обеспечение исполнения принятого по делу постановления» понимается, как право должностных лиц удерживать при себе паспорта граждан, привлеченных к административной ответственности в качестве залога до полной выплаты ими наложенного штрафа.
Применение данной нормы должностными лицами правоохранительных органов противоречит другим требованиям Кодекса, в том числе установленному порядку исполнения отдельных видов административных взысканий (глава 44 Кодекса) и международным стандартам.
Не имея при себе паспорта, иностранец лишен возможности приобретения билета, свободного выезда из страны и ограничен в правосубъектности, что является нарушением пункта 2 статьи 21 Конституции Республики Казахстан и пункта 2 статьи 12 Международного пакта о гражданских и политических правах, ратифицированного Республикой Казахстан в 2005 году.
Паспорт для иностранного гражданина, находящегося на территории Казахстана является не только документом, удостоверяющим личность и необходимым для передвижения, проживания в гостинице, проведения банковских операций, в том числе для оплаты штрафа, но и для реализации более жизненно важных потребностей, например, для получения медицинского обслуживания.
Более того, передвижение иностранца по территории Республики без паспорта является нарушением части 1 статьи 394 Кодекса, в связи с чем, после изъятия паспорта он будет являться субъектом административного правонарушения по указанной статье.
Таким образом, должностные лица правоохранительных органов, изъяв паспорта иностранного гражданина, ограничивают их права и свободы, гарантированные международными договорами и Конституцией.
На основании изложенного, в целях предупреждения неправильного применения норм административного законодательства и, нарушения прав физических лиц, Комиссией по правам человека и Генеральной прокуратурой соответствующие предложения внесены в рамках разрабатываемого в настоящее время проекта Административно-процессуального кодекса.
Анализ показывает, что количество прибывающих в страну мигрантов ежегодно растет. Также происходит рост числа лиц, нарушивших правила пребывания иностранцев в Республике Казахстан, в отношении которых применяются меры административного воздействия, в том числе и административное выдворение за пределы территории Республики.
В связи с недостаточным законодательным регулированием механизма депортации иностранцев, в настоящее время возникают проблемы исполнения постановлений судов об административном выдворении правонарушителей.
К примеру, только органами прокуратуры в ходе плановой проверки применения законодательства, регулирующего использование труда иностранных граждан в Республике Казахстан в 3 квартале 2008 года, в отношении 5 иностранцев возбуждены уголовные дела по статье 330-1 (невыполнение решения суда о выдворении) Уголовного кодекса Республики Казахстан.
Порядок выдворения иностранцев регламентируется статьей 731 Кодекса Республики Казахстан об административных правонарушениях (далее - Кодекс), где предусмотрено, что исполнение постановления об административном выдворении из Республики Казахстан иностранцев и лиц без гражданства производится путем официальной передачи иностранцев и лиц без гражданства представителю власти иностранного гражданина, на территорию которого указанное лицо выдворяется, либо путем контролируемого самостоятельного выезда выдворяемого из Республики Казахстан. Если передача выдворяемого лица представителю иностранного государства не предусмотрена договором Республики Казахстан с указанным государством, выдворение осуществляется в месте, определяемом органами пограничной службы.
В настоящее время, в связи с отсутствием правового регулирования, официальная передача иностранцев представителю власти иностранного гражданина, т.е. в посольство страны гражданства нарушителя органами миграционной полиции не производится.
Также, законодательными актами Республики не предусмотрено понятие – «контролируемого самостоятельного выезда выдворяемого», указанное в статье 731 Кодекса, и механизм его исполнения.
Кроме того, органами Пограничной службы не определены места выдворения иностранцев.
Таким образом, возникает необходимость принятия нормативного правового акта, регулирующего механизм и порядок реализации статьи 731 Кодекса.
Существенное влияние на ситуацию в сфере противодействия нелегальной миграции оказывает и состояние Государственной границы Республики Казахстан.
В этой связи, требуют совершенствования нормативные правовые акты, регулирующие деятельность пунктов пропуска Государственной границы.
Так, до настоящего времени нет единого перечня всех существующих пунктов пропуска через Государственную границу Республики, с отражением статуса каждого из них (международный, многосторонний или двусторонний, дневной или круглосуточный и т.д). Ранее изданные нормативные акты Кабинета Министров Республики Казахстан, касающиеся пунктов пропуска претерпели многочисленные дополнения и изменения, которые зачастую противоречат нормам другого законодательства.
Например, пунктом 1 постановления Кабинета Министров Республики Казахстан от 30.10.1992 года № 906 «О пунктах пропуска в Республике Казахстан», пункт пропуска «Достык» (Алматинская область) определен как автомобильный.
Однако в постановлении Правительства Республики от 26.08.2003г. №870 «О мерах по дальнейшему развитию международного железнодорожного пограничного перехода Достык-Алашанькоу, железнодорожного участка Актогай-Достык и международного автомобильного пункта пропуска Коргас на 2004-2005 годы», он значится как международный железнодорожный пограничный переход Достык-Алашанькоу.
Более того, в пункте 4 «Перечня железнодорожных пунктов пропуска на Государственной границе Республики Казахстан», утвержденного постановлением Правительства Республики Казахстан от 03.07.2003 г. № 648, «Достык» вовсе обозначен как железнодорожный пункт пропуска.
В связи с изложенным, полагаем необходимым разработать нормативный правовой акт, утверждающий единый перечень пунктов пропуска в Республике Казахстан.
Наряду с этим, наблюдаемый в последние годы устойчивый рост миграционных потоков в Республику требует совершенствования и системы государственного миграционного контроля.
Ранее Комиссией по правам человека в адрес Правительства Республики Казахстан и центральных государственных органов неоднократно вносились предложения о рассмотрении вопроса по определению государственного органа, ответственного за реализацию государственной политики в сфере миграции.
Кроме того, в текущем году такое предложение вносилось в рамках рабочей группы по совершенствованию миграционного законодательства, созданной распоряжением Премьер-Министра Республики Казахстан, но не нашло поддержки.
На сегодняшний день, несмотря на единую цель и задачу миграционной политики, система миграционного контроля в Республике Казахстан состоит из нескольких государственных органов. При этом, каждый орган несет ответственность лишь за выполнение своих отдельных полномочий.
Результатом такого положения дел на данный момент является отсутствие единой миграционной политики, должной координации между государственными органами, их оперативности и низкий контроль миграционных процессов, что в конечном итоге негативно отражается и на эффективности государственной политики в рассматриваемой сфере.