Ущемляет ли это интересы участников? Не обязательно, но возможно: к моменту выхода конкретного человека на пенсию может оказаться, что денег на его пенсию у НПФ на самом деле нет - и неизвестно, с кем ему разбираться: с фондом или с работодателем. Кроме того, в результате искажается истинное соотношение активов и обязательств как у фонда, так и у вкладчика. Нам представляется, что нефондируемые схемы необходимо начинать регламентировать, хотя бы постепенно, - например, ограничивать «недофондирование» определенной долей от пенсионных резервов. Еще более благоразумно было бы секъюритизировать такого рода задолженность, т.е. обязать вкладчиков выпускать на сумму недовнесенных взносов собственные векселя и передавать их фондам (правда, здесь возникают налоговые проблемы).
Следующий этап деятельности НПФ на рынке - инвестирование собранных средств. Установлены разные требования к операциям со средствами, привлеченными в рамках добровольного негосударственного пенсионного обеспечения (к ним применяется термин «пенсионные резервы»), и к операциям со средствами, полученными в рамках ОПС (они именуются «пенсионными накоплениями»), которые должны обособленно инвестироваться и обособленно учитываться. Детальный анализ требований к составу и структуре активов НПФ при инвестировании выходит за рамки настоящей работы[109], однако несколько существенных моментов необходимо отметить.
*) При инвестировании пенсионных накоплений НПФ не имеют права приобретать какие-либо активы самостоятельно - они должны передавать все средства в доверительное управление управляющим компаниям; их инвестиционная декларация ограничена тем же набором инструментов и теми же требованиями к структуре активов, которые установлены для УК, управляющих «инвестиционными портфелями пенсионных накоплений» на основании Закона № 111-ФЗ (см. ниже). При размещении пенсионных резервов степень свободы у НПФ существенно выше: во-первых, больше выбор инструментов (допускаются векселя, недвижимость, некотируемые акции и облигации, паи ПИФ), во-вторых, часть инструментов (государственные, субфедеральные и муниципальные ценные бумаги, банковские вклады и недвижимость) НПФ могут приобретать сами, без посредства управляющей компании.
*) Как в рамках ОПС, так и в рамках НПО фонды обязаны пользоваться услугами специализированного депозитария, который хранит (учитывает) активы НПФ и контролирует законность действий УК и НПФ. Разница в том, что при операциях со средствами пенсионных накоплений (ОПС) спецдепозитарий должен осуществлять предварительный контроль и имеет право запретить сделку, которая нарушает законодательство или документы самого фонда, тогда как при операциях с «добровольными деньгами» (НПО) он осуществляет только последующий контроль - то есть, обнаружив нарушение, сообщает об этом нарушителю с требованием исправить его, а также уведомляет регулятора.
*) НПФ обязан ежегодно проходить аудиторскую проверку и актуарное оценивание, что должно повышать его финансовую надежность.
В. Взаимодействие с собственниками, регулирование собственников
Значительная специфика НПФ в этой области связана с их некоммерческим статусом. Строго говоря, с формальной точки зрения называть учредителей НПФ «собственниками» нет никаких оснований - они не являются не только собственниками имущества фонда, но и не имеют по отношению к НПФ даже обязательственных прав, подобных правам акционера (на доход, на ликвидационную стоимость), и даже их права на участие в управлении фондом основываются не на законе, а не уставе (!).
Такая ситуация искажает реальную систему стимулов и интересов в сфере негосударственного пенсионного обеспечения. Понятно, что когда учредители создают фонд, вносят в него средства («совокупный вклад учредителей»), тратят силы, время и деньги на его запуск, - они на самом деле преследуют какие-то вполне определенные цели: получить финансовый институт, который сможет удовлетворять их потребности в осуществлении социальной и кадровой политики, приобрести источник «длинных денег», наконец, просто получать доход от его функционирования. Понятно, что фонд обычно функционирует более эффективно, если и учредители, и менеджеры рассматривают его как бизнес, а не как благотворительную забаву. Однако некоммерческая форма фонда не позволяет ни открыто генерировать и распределять прибыль, ни оценивать качество работы менеджеров через критерии рентабельности. Она также крайне осложняет выход из бизнеса, поскольку у учредителя де-юре нет ни «доли в НПФ», ни каких-либо имущественных прав по отношению к НПФ, которые могли бы стать объектом перепродажи.
Еще одним следствием является отсутствие внятной системы корпоративного управления в НПФ. Согласно действующему законодательству,[110] структура органов управления НПФ и контроля за его деятельностью включает Совет фонда, исполнительный орган (единоличный либо единоличный и коллегиальный), Попечительский совет и ревизионную комиссию.
Органа, аналогичного собранию акционеров (участников) хозяйственного общества для НПФ не предусмотрено. Высшим органом является Совет фонда (СФ), но ни механизм его формирования, ни его полномочия в законе не отражены: эти вопросы законодателем отданы в компетенцию устава НПФ. На практике СФ обычно формируется из представителей учредителей фонда, но уставы разных НПФ допускают широкое разнообразие механизмов его формирования, смены членов, порядка принятия решений и т.п.; кроме того, многие вопросы могут быть конкретизированы в «Положении о СФ», которое принимается и изменяется тем же самым СФ. Следовательно, вступая в состав учредителей фонда, новый учредитель не может на основании закона сколько-нибудь полно оценить свои права по участию в управлении фондом, - эти права могут быть определены только из устава и Положения о СФ.
Исполнительный орган создается для оперативного управления деятельностью фонда и, по логике, играет подчиненную роль по отношению к СФ. Его полномочия определяются уставом и Положением об исполнительном органе (которое утверждает тот же СФ), причем никаких попыток законодательного разграничения полномочия СФ и исполнительного органа не существует. На практике это может приводить к «перекосам» в корпоративном управлении фондом как в сторону СФ, так и в сторону исполнительного органа.
Совсем неопределенный статус имеет Попечительский совет (ПС). Согласно ст. 31 Закона «О НПФ», этот орган создается «в целях надзора за деятельностью фонда и защиты интересов вкладчиков и участников», причем в него должны включаться «полномочные представители вкладчиков, участников и застрахованных лиц, которым при принятии решений принадлежит не менее половины голосов». Теоретически демонстрируется забота об интересах клиентов НПФ, однако Закон не дает ПС никаких реальных полномочий, ограничиваясь следующей отсылкой: «Порядок формирования и полномочия попечительского совета определяются уставом фонда и положением о попечительском совете, утверждаемым советом фонда». Иными словами, орган, который должен осуществлять надзор за деятельностью НПФ, оказывается сам подконтролен высшему органу НПФ и может им быть сменен в случае конфликта. В результате ПС в нынешних условиях превращается в декоративный орган, не способный реально защищать права вкладчиков и участников. Во многих НПФ ПС вообще не сформирован или сформирован только формально.
На наш взгляд, в нынешнем виде ПС лишен смысла и во всяком случае не может называться «органом фонда». Для того, чтобы наполнить его статус реальным содержанием, необходимы серьезные новации в законодательстве - а именно, на уровне закона необходимо определить:
– порядок формирования ПС и внесения изменений в его состав (в частности, те или иные механизмы выборности со стороны вкладчиков и/или участников),
– полномочия ПС в части контроля и надзора за деятельностью исполнительного органа фонда,
– обязательность согласования с ПС некоторых документов и процедур (например, Правил фонда, годового отчета фонда, реорганизации фонда - список необходимо обсуждать),
– обязанность исполнительного органа фонда предоставлять информацию ПС по его запросу,
– обеспечение финансирования деятельности ПС (не обязательно в форме выплаты вознаграждения его членам, - но хотя бы на содержание небольшого собственного аппарата, не зависящего от исполнительного органа, на проведение независимых экспертиз и т.п.).
Отметим, что многие из описанных неурядиц в области корпоративного управления НПФ отпали бы сами собой при переходе к функционированию НПФ в форме коммерческой организации - проще всего, хозяйственного общества.
Учредители не несут ответственности по обязательствам НПФ. Существует точка зрения, что на них следовало бы возложить субсидиарную ответственность по обязательствам фонда перед клиентами, но, на наш взгляд, в условиях некоммерческой формы НПФ это абсолютно неприемлемо - при таком подходе учредители просто разбегутся. Однако, если допустить возможность создания НПФ в виде коммерческих организаций, то можно обсуждать вопрос о наложении на их учредителей некоторых дополнительных обязанностей, подобно тем, что возлагаются законом на учредителей и собственников коммерческих банков.
Г. Выход из рынка
Прекратить свою деятельность в добровольном порядке для НПФ проблематично: дело в том, что заключаемые им договоры являются долгосрочными, а расторжение их в одностороннем порядке со стороны фонда законодательством не предусматривается (хотя в пенсионном договоре такую возможность можно предусмотреть; в договоре ОПС это вообще не допускается). Не может НПФ и самоликвидироваться: согласно Гражданскому кодексу, некоммерческая организация в форме фонда может быть ликвидирована только в судебном порядке. Разумеется, в случае банкротства НПФ он будет ликвидирован через суд, но эта ситуация «выхода с рынка» не является нормальной.