Вказані вище дані стосуються, здебільшого, потерпілої особи від статевих злочинів в цілому, що пов’язано передусім з обмеженим об’ємом матеріалу з розглядуваного в даній роботі складу злочину. Час існування даної норми досить невеликий, і вченим-правознавцям ще передбачається її більш детальний аналіз, у тому числі вивчення потерпілої особи від насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, тобто від насильницького мужолозтва, насильницького лесбіянства та інших способів задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, що необхідно, в першу чергу, для більш повного вивчення насильника, оскільки винахідливість дій останнього свідчить про певний взаємозв’язок між його характерологічними особливостями та особливостями потерпілої особи. Крім цього, вивчення поведінки потерпілої особи, її взаємовідносин з іншими та самим злочинцем, а також інших особливостей особи сексуальної жертви сприяє більш детальній реконструкції слідчим та судом картини дійсності, виясненню цілей та мотивів злочинця і тим самим розробці та провадженню більш ефективних мір передбачення скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом. Нарешті, ті криміналістичні знання, які маються, про особу, потерпілу від насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, сприяє виявленню неправдивих потерпілих осіб від таких діянь, часті випадки котрих підтверджуються судово-слідчою практикою.
У випадку, якщо насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом було скоєне по відношенню до неповнолітньої або малолітньої особи, то, враховуючи глибину тяжкості батьків жертви, її близьких родичів, має сенс (як і в випадках дій, передбачених статтею 153 ККУ, які спричинили особливо тяжкі наслідки) під потерпілою особою розуміти не тільки саму неповнолітню або малолітню особу, але й батьків цієї дитини, опосередкованих потерпілих, у зв’язку з чим також виступаючих об’єктом віктімолого-криміналістичного дослідження8.
Об’єктивна сторона злочину
По своїм об’єктивним признакам насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом може скоюватися лише шляхом активних дій.
Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони розглядуваного злочину є скоєння одного з передбачених диспозицією статті 153 ККУ діянь: насильницького мужолозтва, насильницького лесбіянства або інших способів насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом. Особа, яка скоїла вказані дії, підлягає кримінальній відповідальності відповідно до статті 153 ККУ в тих випадках, коли для їх скоєння вона:
- вчинювала активні дії, направлені на пригнічення волі потерпілої особи, а також умисно створювала умови, які лишили потерпілу особу можливості виявити свою волю, усвідомити сутність скоюваного або чинити опір насильникові;
- використала обставини, які позбавили потерпілу особу можливості виявити свою волю, усвідомити сутність скоюваного або чинити опір насильникові.
Таким чином, у першому випадку мова йде про фізичне та психічне (погрозу) насильство, в другому – використання безпорадного стану потерпілої (потерпілого), котре являє самостійний склад насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом.
Мужолозтво, лесбіянство або інші способи насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, які скоєні іншим шляхом, не можна вважати насильницькими діями, передбаченими статтею 153 ККУ.
Судова практика дотримується точки зору, згідно з якою, якщо домагання на скоєння дій, передбачених статтею 153 ККУ, не пов’язано із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи, то воно не може розглядатись ні як насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, ні як замах на його скоєння.
Фізичне насильство – найбільш часто використовуваний спосіб скоєння даного злочину (у 72% випадків). Тривалий час в юридичній літературі поняття фізичного насильства пов’язувалось з фактом опору з боку потерпілої особи. Вважаємо, що судова практика справедливо відмовилась від такого положення. Потерпілий (потерпіла) можуть перестати чинити опір, не використав при цьому усі можливі способи з-за страху перед ще більш тяжким насильством або розуміючи безглуздість такого опору (наприклад, коли вимога про скоєння сексуальних дій пред’являється групою незнайомих потерпілому (потерпілій) осіб в безлюдному місці). Він (вона) взагалі може не намагатись чинити опір, оскільки фізичне насильство одночасно робить вплив на його (її) психіку, тобто може бути направлене не тільки на подолання опору потерпілої особи, але й на відвернення такого. Іншим словами, воля жертви може бути пригнічена та опір взагалі не буде чинитись. Психологи встановили, що одних осіб страх активізує, інши, навпаки, паралізує. В останньому випадку жодного опору з боку потерпілої особи не чиниться. Окрім цього, визначальним моментом наявності фізичного насильства повинна виступати не стільки інтенсивність опору, скільки поведінка потерпілої особи з точки зору її суб’єктивного сприйняття скоюваного, її бажання або небажання вступати в сексуальний контакт з винною особою, або й уявний опір, який часто являє собою елемент сексуальної гри, може бути досить інтенсивним.
Необхідно зазначити, що якщо питання про можливість зґвалтування одним чоловіком дорослої жінки або скоєння з нею насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом в юридичній літературі викликає сумніви, то це тим більше відноситься до можливості скоєння насильницького мужолозтва або інших способів задоволення статевої пристрасті неприроднім способом по відношенню до дорослого чоловіка. Так, ще Е.Гофман зазначав, що «педерастичне зґвалтування дорослого одним чоловіком, якщо не існує досить благо приємних умов, вважається неможливим, тому до положень подібного характеру необхідно відноситись з ще більшою обережністю, ніж до заяв про насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом по відношенню до дорослої жінки»1. Погодитись з подібною концепцією звичайно не можна. Безумовно, у випадках, коли і потерпіла особа, і злочинець мають приблизно однакову фізіологічну конституцію, а насильство при цьому не носить досить виражений інтенсивний характер та не супроводжується погрозою вбивства або спричиненням тяжкої шкоди здоров’ю потерпілій особі, скоєння яких-небудь сексуальних дій уявляється досить важко, але при цьому знов-таки необхідно розглядати психологічну врівноваженість жертви, також обстановку скоєння злочину, життєвий досвід потерпілої особи тощо. При явній невідповідності фізичного розвитку насильника та потерпілої особи (в користь першого звичайно) скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом тим паче більш реальне , у тому числі якщо жертвою сексуального домагання став чоловік.
Фізичне насильство слід розглядати у двох площинах – фактичній (спосіб дії та сприйняття цієї дії насильником та потерпілою особою) та юридичній (незаконність діяння, закріплена в нормах кримінального права). Проте не всі вчені-юристи притримуються такої точки зору. В тому числі, А.А.Піонтковський та В.Д.Меншагін під фізичним насильством розуміли «всякий вплив на тілесну недоторканість потерпілої особи»2, тобто ні суб’єктивне сприйняття потерпілою особою та особою, яка застосовує насильство, ні суспільна небезпечність та протиправність діяння в урахування ними не сприймались, що, в свою чергу могло призвести до більш широкого тлумачення такого поняття. Тому, вважаємо, що найбільш вдалим поняттям фізичного насильства буде наступне: фізичне насильство – це суспільно небезпечний протиправний вплив на організм іншої людини проти її волі, яке спричинило або може спричинити шкоду її тілесній недоторканості та здоров’ю або смерть. Це ж саме необхідно розуміти і під фізичним насильством, як спосіб скоєння насильницького мужолозтва, насильницького лесбіянства або інших способів насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом.
З вищевказаного поняття випливає, що при застосуванні фізичного насильства зовсім не обов’язкова наявність фізичного контакту між потерпілою особою та злочинцем. Так, при спробі фізичного впливу контакт з тілом потерпілої особи може й не відбутися (наприклад, якщо злочинець промахнувся при ударі), але і такі випадки являють собою застосування фізичного насильства. Між тим, існують й інші точки зору з цього приводу. На думку М.Д.Шаргородського, Б.В.Даніельбека, П.П.Осипова, застосоване насильство повинно бути настільки інтенсивним, що участь потерпілої особи в сексуальних діях забезпечується саме усвідомленням останньою непереборної фізичної сили, яка застосовується до неї. Іншими словами, нанесення, наприклад, побоїв, які не завдають шкоди здоров’ю особи, не може викликати у потерпілої особи обґрунтованого усвідомлення про наявність погрози її життю та здоров’ю особи3. Проте, по-перше закон не говорить про застосування при скоєнні насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом насильства, обов’язково небезпечного для життя та здоров’я потерпілої особи, по-друге, обов’язковість наявності інтенсивного фізичного насильства при скоєнні насильницьких дій, передбачених статтею 153 ККУ рівносильна вимозі про наявність інтенсивного захисту потерпілою особою від сексуального нападу. Законом не закріплено, що фізичне насильство слабого ступеню інтенсивності не може впливати на психіку однієї людини з тією ж силою, що і застосування до неї явно непереборної фізичної сили. У даному випадку головною умовою наявності фізичного насильства повинен виступати той факт, що потерпіла особа оцінювала його як справді дійсну погрозу своєму життю та здоров’ю .