Таким чином, під даванням вищевказаних речовин, котре можна розглядати як фізичне насильство, вчинюване шляхом впливу на внутрішні органи людини без пошкодження зовнішніх тканин, розуміється їх введення в організм потерпілої особи проти її волі, непомітно для неї або під погрозою застосування фізичного насильства, а давання цих речовин шляхом застосування насильства до потерпілої особи повинне розглядатись як фізичне насильство, вчинюване шляхом впливу на тіло людини. Добровільне прийняття таких речовин не може розглядатись як застосування фізичного насильства.
Аналіз судової практики показує, що застосування такого фізичного насильства здебільшого призводить до виникнення у потерпілої особи безпорадного стану.
Так, 1 червня 2002 року в місті Чернігів біля 17 години Ф., перебуваючи у стані алкогольного сп’яніння, привів дочку своєї знайомої К. на поле, де для відпочинку запропонував їй пройти до лісосмуги. Через деякий час на зворотному шляху із лісосмуги Ф. з метою насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом К. зіштовхнув її в яму біля ґрунтової дороги та, подавляючи опір К., став стискувати її шию руками, а потім обмотав її шию мотузкою та став душити К. Після того, як К. стала непритомною, Ф., використовуючи її безпорадний стан вчинив з нею аногенітальний контакт.
В юридичній літературі досі залишається спірним питання щодо кваліфікації дій стосовно доведення потерпілої особи до безпорадного стану шляхом застосування фізичної сили (наприклад, нанесення по голові удару важким предметом, стискування шиї тощо) або давання одурманюючих або отруйних речовин: як застосування фізичного насильства або використання безпорадного стану потерпілого (потерпілої). М.Д.Шаргородський вважав, що доведення потерпілої особи до непритомного стану шляхом застосування фізичного насильства повинно розглядатись як насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом з використанням безпорадного стану потерпілої особи. Проте, сама наявність безпритомного стану (як і алкогольного, наркотичного сп’яніння, безпритомного стану внаслідок вживання одурманюючих чи отруйних речовин) без встановлення причини, внаслідок чого він настав (незалежно чи по волі винного), не повністю відображає обставини справи, що може розвести до винесення неправомірно м’якого або ж, навпаки, сурового вироку. Тому, скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом з особою, яка була доведена до безпритомного стану тими чи іншими діями злочинця, не повинно визнаватись скоєним тільки з використанням безпорадного стану. На думку Б.В.Даніельбеком, в подібних ситуаціях буде мати місце скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом лише із застосуванням фізичного насильства, тобто без врахування наступного використання злочинцем безпорадного стану потерпілої особи9.
В судовій практиці це питання також вирішується неоднозначно.
Так, Сумським обласним судом по справі М., обвинуваченого по ч.1 ст. 153 ККУ, побиття їм потерпілого, внаслідок якого той знепритомнів, було вирішено як використання безпорадного стану для скоєння в подальшому насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом.
Той же суд у своєму вироку по справі Ч., притягненого до кримінальної відповідальності згідно ч.1 ст.153 ККУ, доведення потерпілого до безпритомного стану внаслідок удару пляшкою по голові для скоєння в подальшому насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом кваліфікував як застосування фізичного насильства.
На наш погляд, найбільш правильною являється наступна позиція. Якщо обвинувачена особа застосувала фізичну силу, у тому числі й сильнодіючі, одурманюючи або отруйні речовини, довів потерпілу особу в безпритомній стан, то необхідно вважати що він застосував фізичне насильство, а також використав безпорадний стан. Необхідно відзначити при цьому, що кількість подібного поєднання вказаних дій складає біля 4% випадків скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом. Аналогічним шляхом вирішується питання з приводу злочинів, обов’язкові признаки котрих вказані в диспозиції статті альтернативно. Так, в статті 121 ККУ перераховано декілька ознак тяжкого тілесного ушкодження. Для повного складу злочину необхідна наявність однієї з них. Проте, якщо в діях особи мається декілька ознак, зазначених в статті, слідчі та судові органи в обов’язковому порядку враховують всі ці ознаки.
Тобто, при наявності двох ознак в постанові про притягнення в якості обвинуваченого по справі про насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом у вироку суду вони повинні бути вказані обидві. Причому ознака фізичного насильства може бути застосована до обвинуваченого лише при тій умові, що мета скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом з потерпілою особою в нього (неї) виникла до застосування насильства. Якщо ж давання одурманюючих речовин або інше фізичне насильство здійснювалося з іншою метою і лише після того, як потерпіла особа опинилась у безпорадному стані, виникло бажання вчинити з нею злочинних дій, передбачених статтею 153 ККУ, то враховувати можна тільки ознаку використання безпорадного стану. Факт застосування насильства підлягає самостійній кваліфікації відповідно до статті , яка передбачає відповідальність за злочини проти здоров’я.
У зв’язку з тим, що з суб’єктивної сторони застосоване фізичне насильство як спосіб дії при скоєнні розглядуваних злочинів повинно мати своєю метою скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, в тих випадках (і тільки в тих!), коли мінімальне фізичне насильство мало місце, але при цьому переслідувалась мета таким чином схилити потерпілу особу до добровільного скоєння будь-яких сексуальних дій (у рамках статті 153 ККУ) або насильство застосовувалось як помста за відмову добровільно вступити у сексуальний контакт, або ж з хуліганських або садистських переконань тощо, насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом або замаху на нього не має: особа, яка застосувала фізичне насильство, може нести відповідальність лише за сам факт його застосування.
Фізичне насильство злочинець може застосовувати або сам, за допомогою своєї фізичної сили, або ж використовуючи різноманітні предмети, зброю (вогнепальна та холодна зброя, предмети, які їх замінюють, рідини (кислоти, окріп) або сипучі речовини (мука, пісок тощо), як правило, які кидаються в обличчя) або ж третіх осіб.
У зв’язку з тим, що нанесення тілесних ушкоджень складає самостійний склад злочину, може виникнути питання: чи необхідно кваліфікувати такі ушкодження, нанесені при скоєнні насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, по сукупності злочинів, або ж вони повністю охоплюються статтею 153 ККУ, як єдиний склад? Оскільки насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом за своєю суспільною небезпечністю, ознаками, кваліфікуючими ознаками та особливо кваліфікуючими ознаками схожі із зґвалтуванням, вважаємо, що це питання необхідно вирішувати, керуючись постановою Пленуму Верховного Суду України від 27 березня 1992 року № 4 «Про судову практику у справах про зґвалтування та інші статеві злочини» (із змінами і доповненнями, внесеними постановами Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 1993 року № 3, від 3 грудня 1997 року № 12)10. Відповідно до неї, зґвалтування або замах на зґвалтування, поєднані із заподіянням потерпілій легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, підлягає кваліфікації за ст. 117 (ст. 152). Додаткової кваліфікації за іншими статтями про злочини проти особи не потрібно, оскільки заподіяння шкоди здоров’ю у вказаних межах охоплюється диспозицією закону про відповідальність за зґвалтування. Тобто ці положення слід застосовувати таким же чином і до насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом. Зґвалтування чи замах на зґвалтування, поєднані із заподіянням потерпілій тілесного ушкодження, визнаного тяжким лише за ознакою небезпечності для життя на момент його заподіяння, не можуть вважатися такими, що спричинили особливо тяжкі наслідки. Такі дії підлягають кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами статей 101 і 117 (121 і 152) ККУ. Тобто ці положення слід застосовувати таким же чином і до насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом. Тобто із врахуванням вищевказаного можна зробити висновок, що при скоєнні насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, що потягло за собою легкі та середньої тяжкості тілесні ушкодження потерпілої особи, дії вчинені злочинцем повністю охоплюються відповідною частиною статті 153 та додаткової кваліфікації не потребують. Якщо ж такі дії спричинили тяжкі тілесні ушкодження, то повинні кваліфікуватися як за сукупністю злочинів відповідно до ст. ст. 153 та 121.
До фізичного насильства як способу скоєння насильницького мужолозтва, насильницького лесбіянства чи інших способів насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом закон прирівнює також і використання погроз (кількість скоюваних сексуальних злочинів із застосуванням погроз до потерпілої особи складає 68% від загальної кількості подібних кримінально-правових діянь). На нашу думку, таке рішення не можна у повному обсязі визнати вірним, так як явно, що фізичне насильство і погроза його застосування мають різний ступінь суспільної небезпечності, в той час, як санкція за скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом кожним з цих способів передбачена однакова (необхідно відзначити, що кількість випадків скоєння сексуальних злочинів тільки з використанням фізичного насильства і випадків скоєння таких злочинів тільки із застосуванням погроз досить однакова і складає біля 12%). В якості контраргументу можна вказати на те, що розмір покарання, на думку законодавця, залежить не від вибраного способу скоєння злочину, а від його кінцевої мети – скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом. Тим самим гарантується відповідне призначення покарання особі, яка здатна перейти безпосередньо до фізичного насильства, тобто до негайної реалізації сказаної погрози у тому випадку, якщо б потерпіла особа продовжувала опір у відповідь на сказані в її адресу погрози. Проте, аналіз судово-слідчої практики показує, що при неможливості зламати опір потерпілої особи шляхом використання по відношенню до неї погроз, суб’єкт добровільно відмовляється від подальшого скоєння протиправних дій, хоча і усвідомлює можливість доведення початого злочину до кінця, але вже шляхом застосування фізичного насильства. Іншими словами, насильник не вирішує на застосування більш діючих мір впливу до своєї жертви, хоча, якщо б під дією погроз вона перестала чинити опір, то сексуальний злочин було б доведено до кінця. Таким чином, до особи, яка прагне досягти своєї мети – скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом з потерпілою особою – будь-якою ціною, та до особи, яка здатна обмежити свої дії лише використанням погроз, суд може призначити однакове покарання.