В соответствии с Положением об инвестиционных фондах и инвестиционных компаниях, инвестиционные сертификаты, выпущенные открытыми инвестиционными фондами, не подлежат свободной перепродаже.
Также к факторам, которые могут послужить причиной нежелательности использования некоторых ценных бумаг, в качестве предмета залога с точки зрения рисков будущего залогодержателя относится ограниченная ликвидность. К таким ценным бумагам можно отнести:
Акции, которые находятся в собственности эмитента (выкуплены эмитентом)
В соответствии со статьей 8 Закона "О ценных бумагах и фондовой бирже", акции, которые выкуплены эмитентом, должны быть реализованы или аннулированы в срок не более одного года. Поэтому в том случае, если срок выполнения обязательств по кредитному договору превышает срок, в течение которого эти акции должны были быть аннулированы или реализованы, дальнейшее обращение взыскания на эти акции по истечении срока, отведенного законодательством на их реализацию (аннулирование), может быть невозможно в связи с принятием Государственной комиссией по ценным бумагам и фондовому рынку штрафных санкций в виде приостановки обращения этих акций, что, в свою очередь, приведет к невозможности их отчуждения.
Акции закрытых акционерных обществ
Прием в залог акций ЗАО может привести к осложнениям, связанным с:
- невозможностью их продажи на бирже (статья 25 Закона «О хозяйственных обществах») в случае обращения взыскания (если договор залога предусматривает реализацию заложенного имущества, на которое обращено взыскание);
- необходимостью принятия общим собранием акционеров решения о внесении в учредительные документы изменений о составе учредителей (если договор залога предусматривает непосредственное обретение прав собственности на предмет залога).
Ценные бумаги, не имеющие активного рынка
Прием в залог ценных бумаг, не имеющих активного рынка, приведет к осложнениям, связанным с недостаточностью спроса при их продаже, в случае обращения взыскания.
К предметам залога относятся также векселя (торговые и финансовые). Главное требование к торговому векселю как предмету залога состоит в обязательности отражения реальной товарной сделки. Необходимо также учитывать срок платежа по векселю, который не может быть короче срока выдаваемого кредита.
В качестве залога могут использоваться депозитные вклады, находящиеся в том же банке, который выдает кредит. Такие вклады, как правило, имеют целевой характер использования. Например, организация производит накопление денежных ресурсов для осуществления производственных капитальных вложений или строительства объектов социальной сферы (жилых домов, профилакториев, детских дошкольных учреждений, спортивных комплексов). При получении в банке кредита на текущие производственные нужды предприятие может использовать в качестве залога созданные депозиты в соответствующей сумме, в том числе валютные.
Залог имущественных прав
В современной банковской практике предметом залога при выдаче ссуд выступает не только имущество, принадлежащее клиенту, но и его имущественные права. В большинстве случаев в банковской практике объектом залога выступают имущественные права требования:
- получения товара;
- получения денежных средств, оплаты стоимости товара, оказанных услуг (дебиторская задолженность при условии ее возникновения), т. е. в случае наличия факта оплаты товара, факта отгрузки товара, оказания услуг, что подтверждено документально.
Право требования, которое принадлежит залогодателю, может быть предметом залога только до окончания срока действия права требования.
Правовая экспертиза юридических прав
Правовой риск, как правило, связан с возможными нарушениями законодательства недобросовестными залогодателями. Например, в банк могут быть предоставлены поддельные документы, подтверждающие право собственности на заложенное имущество, или имущество может быть заложено несколько раз.
Для его минимизации используется предварительный мониторинг на стадии заключения договора залога, а также предварительная юридическая экспертиза документации и экспертиза имущества с целью выявления добросовестности заемщика и правильности оформления всех документов и операций.
Задача правовой экспертизы заключается в том, чтобы установить:
· отсутствие правовых ограничений на совершение сделок с данным видом имущества;
· отсутствие установленных банком ограничений на совершение сделок с данным видом имущества.
Со стороны банка юридическую экспертизу проводит юридический отдел совместно с кредитным отделом. Также на этапе проведения оценки рыночной стоимости объекта залога одним из первых шагов является установление прав собственности заемщика на предоставляемое имущество. Оценку рыночной стоимости могут проводить специалисты отдела залогов, если такой предусмотрен, или субъекты оценочной деятельности, аккредитованные банком.
Зачастую кредитный отдел отдает документы по залогу на экспертную оценку, а затем в юридическую службу. Оценщики выполняют работу, заемщик ее оплачивает, а потом в результате юридической экспертизы выявляется, что банк под данное имущество выдать кредит не может, вследствие обнаруженных ошибок в оформлении правоустанавливающих документов. Потенциальный клиент банка теряет деньги, время и доверие к данному учреждению и оценочной компании. Поэтому знание независимыми оценщиками правоустанавливающих документов их специфики является крайне важным при сотрудничестве с коммерческими банками.
Оценка стоимости предмета залога
Оценка предмета залога на этапе рассмотрения кредитной заявки является наиболее сложным и ответственным этапом залогового механизма.
При этом банк интересует не только стоимость предмета залога, но и уровень его ликвидности. Согласно законодательству и сложившейся практике, для целей залога определяется рыночная стоимость. Хотя банки зачастую интересует залоговая стоимость. Понятие и методика ее расчета не предусмотрена в украинском законодательстве и стандартах оценки, хотя практики понимают ее как чистую продажу активов с учетом расходов на реализацию и скидок на ликвидность.
Оформление залога
Важным элементом залогового механизма является составление и исполнение договора о залоге, в котором отражается весь комплекс правовых взаимоотношений сторон по залогу имущества или имущественных прав.
В соответствии с Законом Украины «О залоге» ст. 12 определяются общие требования к содержанию договора залога. Так, в договоре определяются суть, размер и срок исполнения обязательств, обеспеченных залогом, описание предмета залога, а также другие условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
К таким условиям могут относиться:
- права залогодержателя требовать от залогодателя принятия мер по сохранению предмета залога;
- обязанность залогодателя поддерживать неснижаемый остаток заложенных ценностей на определенном уровне;
- обязанность залогодателя представлять отчет залогодержателю о наличии и состоянии заложенного имущества;
- права залогодержателя проверять по документам и на месте размер, состав и условия хранения заложенного имущества.
Договор залога должен быть оформлен в письменной форме. Согласно Закону «О залоге», в случае, когда предметом залога является недвижимое имущество, договор залога должен быть нотариально заверен. Нотариальное оформление договора залога недвижимого имущества осуществляется по месту его нахождения. Также законодательство не ограничивает возможность нотариального заверения договора залога и в других случаях, если на этом настаивает одна из сторон.
Как показывает практика, банки стараются в большинстве случаев договоры залогов оформлять нотариально. Это связано не только со снижением риска правильности оформления договора и возможным признанием документа недействительным, но и возможностью более оперативной работы с недобросовестными заемщиками по взысканию суммы выданного кредита с помощью наложения исполнительной надписи.
Нотариальное оформление хозяйственных договоров значительно облегчает взыскание долгов, которые образовываются вследствие невыполнения настоящих договоров. Если договор заключен в нотариальной форме и предусматривает уплату денежных сумм, передачу или возвращение имущества, а также право обращения взыскания на заставленное имущество, нотариус может сделать на таком договоре исполнительную надпись. Такая надпись предоставляет право на бесспорное (то есть без обращения в суд) взыскание задолженности по такому договору. При этом экономятся как время, так и деньги, которые неизбежно терялись бы при ведении судебных баталий.
Согласно п. 7 ст. 3 Закона об исполнительном производстве, исполнительные надписи нотариусов подлежат выполнению согласно этому закону, то есть органами Государственной исполнительной службы.
Также для получения права приоритета на удовлетворение своих требований по договору залога банки вносят залоговое имущество в реестр отягощений и запретов отчуждений имущества. В Украине существует два таких реестра: Государственный реестр отягощений движимого имущества и Единый реестр запретов отчуждения объектов недвижимого имущества. Зарегистрированное отягощение имеет высший приоритет над незарегистрированными отягощениями. Приоритет зарегистрированных отягощений определяется в очередности их регистрации за исключениями, установленными Законом «Об обеспечении требований кредиторов и регистрации отягощений».
Рассматривая залог как одну из форм обеспечения возврата, следует подчеркнуть, что такую гарантию порождает юридически закрепленная имущественная ответственность заемщика перед кредитором. Тем самым создается правовая защищенность интересов кредитора