З цього приводу слід зауважити, що кримінально-процесуальний закон, неодноразово згадуючи про збирання доказів (ст.ст.128, 218 ,242 та інші статті КПК України) дає лише загальну нормативну характеристику способів (процесуальних форм) здійснення цієї діяльності. Так, ст. 66 КПК встановлює: ”Особа, яка проводить дізнання, слідчий, прокурор і суд в справах, які перебувають в їх провадженні вправі викликати в порядку, встановленому цим Кодексом, будь-яких осіб як свідків і як потерпілих для допиту або як експертів для дачі висновків; вимагати від підприємств, установ, організацій, посадових осіб і громадян пред’явлення предметів і документів, які можуть встановити необхідні в справі фактичні дані; вимагати проведення ревізій. Виконання цих вимог є обов’язковими для всіх громадян, підприємств, установ і організацій.
Докази можуть бути подані підозрюваним, обвинуваченим, його захисником, обвинувачем, цивільним позивачем і цивільним відповідачем і їх представниками, а також будь-якими громадянами, установами і організаціями”.
Отже, процесуальними формами збирання доказів закон вважає:
1) провадження слідчих (судових) дій;
2) витребування предметів і документів;
3) витребування про проведення ревізій;
4) отримання доказів, наданих учасниками процесу, громадянами і посадовими особами.
Залежно від характеру розслідуваного злочину і побічних та ситуаційних процесів, явищ та діянь осіб, які супроводжували механізм його вчинення, а також носіїв їх відображення (об’єкти обстановки, учасники події, очевидці та інші причетні до неї особи тощо) основними процесуальними формами встановлення різновидів негативних обставин, як свідчить аналіз слідчої практики, можуть бути ті ж, що й для встановлення будь-яких інших доказів у кримінальній справі [64, с.87].
Як вже зазначалось, найважливішими процесуальними формами встановлення негативних обставин є слідчі дії. Термін “слідча дія” багаторазово згадується в КПК. Однак, законодавець не роз’яснює його зміст. У літературі слідчу дію визначають як дію (або вид діяльності), які проводяться відповідно кримінально-процесуального закону, для встановлення, фіксації і перевірки доказів [32, с.65]. Це визначення у загальній формі розкриває пізнавальну і нормативну сутність слідчої дії. Пізнавальна сутність слідчої дії полягає в тому, що в результаті її проведення слідчий отримує фактичні дані, в тому числі і про негативні обставини, відомості про них, що підлягають доказуванню або служитимуть доказовим фактом. Тобто, отримані законним способом і зафіксовані у передбаченій законом формі, негативні обставини набуватимуть значення доказу. В такому розумінні слідча дія являє собою процесуальну форму встановлення негативних обставин.
Отже, слідчі дії – це активні дії слідчого і інших осіб, які розслідують кримінальну справу, спрямовані на формування доказів, в тому числі і у вигляді негативних обставин. Останні, як сліди-відображення супутніх, досліджуваній події, явищ , процесів, діянь, виникають незалежно від свідомості слідчого і виступають об’єктивною основою, в разі їх встановлення, фактичних даних (відомостей про факти). Наприклад, така, незалежно встановлена негативна обставина, як наявність на одязі особи часток рослин або бруду, характерних для місця події, може виступати в процесі доказування у справі доказовим фактом про її перебування в даній місцевості [44, с.50].
Влітку 1991 року у спеціальному водоймищі для підводного руху танків на Яворівському полігоні знайшли втопленого Труша. Командири і товариші по службі пояснювали цю подію як нещасний випадок. Зі слів цих осіб випливало, що Труш порушив розпорядок і вночі після відбою вирішив, мабуть, поплавати і втопився. Увагу слідчого, який проводив допити військовослужбовців даного підрозділу, привернув рядовий Копник, найближчий товариш Труша. Він на допит з’явився у напіввологій військовій формі, пояснивши, що ще звечора виправ форму, але вона не висохла. Стосовно смерті свого товариша суттєвого не пояснив, оскільки всю ніч проспав. Тим не менше, невдало приховуване психічне напруження, і навіть, помітне збентеження в поведінці Копника, в поєднанні з даними про напівмокрий одяг, насторожило слідчого. Копника було освідувано. На тілі останнього жодних слідів боротьби, так само як і на одязі якихось нашарувань сторонніх речовин виявлено не було. Тільки на підошвах ретельно начищених ваксою чобіт освідуваного було виявлено засохлий бруд з частинками розчавлених стеблинок шувару, який росте тільки на берегах водойми, в якій було знайдено Труша. Ця раптово виявлена обставина, на яку слідчий звернув увагу Копника, настільки вразила останнього, що він тут же змінив попередні показання і розповів правду. Виявилось, що за пропозицією Копника рядовий Труш після відбою, скориставшись відсутністю чергового сержанта, який пішов у “самоволку”, пішли купатись на озеро. Труш швидше роздягнувся і плигнув у воду. Не встигнувши навіть роздягнувшись, Копник почув крик Туша про допомогу. Без вагань, одягнутим Копник поплив на крик, але над водою Труша вже не було. Пірнувши декілька разів, поки вистачало сили і його не знайшовши, він поплив до берега і повернувся до техпункту (місця розташування підрозділу). Спочатку говорив неправду, оскільки боявся відповідальності. Згодом, судово-медична експертиза підтвердила, що смерть Труша наступила через потрапляння в його дихальні шляхи великої кількості води і це міг бути нещасний випадок [35, с.67].
Окрім іншого, наведений приклад демонструє, як вдале поєднання ряду слідчих дій (огляду, допиту, освідування) призвело до швидкого та повного з’ясування обставин події нещасного випадку. Тобто, повнота встановлених фактичних даних і їх збереження залежить, перш за все, від того, чи придатні ці дії за своєю внутрішньою конструкцією до відображення відповідних обставин, в тому числі, реально існуючих, як це мало місце в даному випадку, негативних обставин, чи відповідають особливостям останніх використані слідчим засоби фіксацій результатів слідчої дії. Тільки за цих умов фактичні дані про негативні обставини у сукупності з іншими відомостями про певні факти набудуть належну процесуальну форму і стануть допустимими доказами, які зможуть використовуватись в процесі розслідування кримінальних справ [34, с.87].
Для характеристики пізнавальних функцій слідчої дії, як однієї з процесуальних форм встановлення негативних обставин, важливим є дослідження механізму відображення в ній наслідків – відображень побічних чи ситуаційних процесів тощо, які супутньо супроводжували подію, що розслідується чи інші явища, пов’язані з нею. З норм закону, що регулюють слідчі дії вбачається певна сукупність методів пізнання, які використовуються при їх проведенні. Так, в ст. 195 КПК йдеться про спостереження, в ст.ст. 191, 194 КПК – про вимірювання, ст. 194 також згадуються про експериментальні та дослідницькі дії; норми, присвячені допиту і призначення експертизи, регламентують побудову питань допитуваним особам та експертам, ст.ст. 84, 85, 145, 170, 176, 188, 195 та інші КПК містять правила описування ходу та результатів слідчої дії і т.і. Ці методи, суть яких буде розкрита нижче, забезпечують встановлення об’єктивної істини у справі. З їх допомогою відбувається безперервне поєднання двох форм встановлення фактичних даних, в тому числі і відомостей про негативні обставини, а саме – пізнання і процесуальне доказування. В літературі є багато критеріїв класифікації слідчих дій (наприклад, за: повнотою фіксування і дослідження обставин справи, черговістю проведення, місцем проведення, за підставами проведення, методами відображення фактичних даних, за рівнем складності досліджуваних об’єктів і т.д.) [24, с.60].
Разом з тим, стосовно процесу встановлення негативних обставин, враховуючи запропоновану класифікацію їх, а також дані вивчення кримінальних справ і опитування практичних працівників та аналіз норм КПК, які регламентують порядок проведення розслідування, можна зробити висновок про те, що на цій стадії кримінального судочинства основними процесуальними формами встановлення негативних обставин, в залежності від природи носіїв відображень побічних та ситуаційних процесів, що обумовили їх виникнення, є слідчі дії трьох різновидів:
1) слідчі дії пошуково-аналітичної спрямованості, пов’язані з безпосереднім відшуканням, фіксацією матеріальних слідів злочину (огляд місця події, трупа, місцевості, приміщень, документів тощо; освідування, виїмка (звичайна, документів, що містять державну таємницю, поштово-телеграфної кореспонденції); обшук (особистий, в приміщенні, на місцевості); затримання підозрюваного; отримання зразків для порівняльного дослідження;
2) слідчі дії, що відбуваються в формі одержання показань (допит свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, експерта);
3) слідчі дії, що проводяться для перевірки і оцінки повноти, і узгодженості одержаних фактичних даних (очна ставка, відтворення обстановки і обставин події, пред’явлення для впізнання).
Загальні процесуальні вимоги щодо реалізації, проведення всіх слідчих дій, а також порядку фіксування їх результатів зазначені в конкретних статтях КПК, а також детально досліджені в процесуальній літературі [37, с.123]. тактичні вимоги, правила і рекомендації щодо використання слідчих дій при розслідуванні злочинів детально описані у відповідній літературі [56, с.34]. Разом з тим. із аналізу цієї літератури і статей КПК України (167-169, 172-175, 177-187, 190-194, 196 та інших), які визначають процесуальну форму проведення слідчих дій, можна зробити висновок, що ніде не розкриваються обґрунтовані положення про необхідність встановлення і вивчення негативних обставин, хоча було б доцільним рекомендувати, щоб встановлення джерел (носіїв) їх, а також побічно-ситуаційних процесів виникнення негативних обставин стало однією з методичних умов проведення слідчих дій, з обов’язковим відображенням їх в протоколах проведення слідчих дій. Ця рекомендація узгоджується зі змістом ст.ст. 82, 85 КПК, які встановлюють загальні правила складання протоколів, а також документування результатів слідчих дій і її слід деталізувати в підручниках і посібниках з кримінального процесу і криміналістики [28, с.81].