Не подпадает под признаки незаконной перевозки хранение лицом во время поездки наркотического средства или психотропного вещества в небольшом количестве, предназначенного для личного потребления.
В соответствии с вышеназванным постановлением Пленума Верховного Суда РФ вопрос о наличии в действиях лица состава незаконной перевозки и об отграничении указанного состава преступления от незаконного хранения наркотического средства или психотропного вещества во время поездки должен решаться судом в каждом конкретном случае с учетом направленности умысла, цели использования транспортного средства, количества, размера, объема и места нахождения наркотических средств или психотропных веществ и всех других обстоятельств дела. Следует признать, что действующая редакция ст. 228 УК РФ не делает проблему отграничения незаконной перевозки от незаконного хранения настолько принципиальной, как это было ранее при старой редакции данной статьи.
Указанные выше действия могут совершаться как фактическим владельцем наркотических средств или психотропных веществ, так и иными лицами, "курьерами". В последнем случае квалификация действий виновного будет зависеть от того, знало ли лицо, выполняющее курьерские функции, о сущности поручения или нет. При осведомленности "курьера" о характере поручения отправитель должен нести ответственность как организатор такой перевозки, в случае же отправки данных средств или веществ с помощью лица, которому не известен характер перемещаемого груза, его действия следует рассматривать как исполнение незаконной пересылки наркотических средств или психотропных веществ (ст. 228.1 УК).
Под незаконным изготовлением[6] наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов следует понимать совершенные в нарушение российского законодательства умышленные действия, направленные на получение из наркотикосодержащих растений, лекарственных, химических и иных веществ одного или нескольких готовых к использованию и потреблению наркотических средств или психотропных веществ, из числа включенных в вышеназванный Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров.
При этом по смыслу действующей редакции ст. 228 УК РФ изготовление не охватывает собой производство наркотических средств или психотропных веществ, ответственность за которое устанавливается ст. 228' УК РФ.
Незаконной переработкой[7] наркотических средств, психотропных веществ, их прекурсоров или аналогов признаются совершенные в нарушение законодательства Российской Федерации умышленные действия, направленные на рафинирование (очистку от посторонних примесей) твердой или жидкой смеси, содержащей одно или несколько наркотических средств или психотропных веществ, либо на повышение в такой смеси (препарате) концентрации наркотического средства или психотропного вещества. К переработке указанных средств и веществ Закон "О наркотических средствах и психотропных веществах" относит также действия, в результате которых на основе наркотических средств, психотропных веществ или их прекурсоров получены вещества, не являющиеся наркотическими средствами или психотропными веществами.
При этом следует иметь в виду, что не признаются изготовлением или переработкой такие действия, как измельчение, высушивание, растирание наркотикосодержащих растений, растворение наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов водой, без дополнительной обработки путем выпаривания, рафинирования, возгонки и другими подобными действиями, в результате которых не меняется химическая структура вещества.
Для правильного решения вопроса о признании действий незаконным изготовлением или переработкой наркотических средств, психотропных веществ, их прекурсоров или аналогов суды в необходимых случаях должны иметь заключение эксперта о виде полученного средства или вещества, его названии, способе изготовления или переработки.
Приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка наркотических средств или психотропных веществ без цели сбыта влекут уголовную ответственность только в случае их незаконности. В медицине выделяют медицинское и немедицинское потребление наркотиков. Медицинское потреблениенаркотиков возможно при назначении врачами наркотических средств или психотропных веществ в качестве обезболивающих средств во время операции и в послеоперационный период при некоторых заболеваниях, а также в качестве сильных снотворных, нейролептиков, антидепрессантов. Приобретение, хранение и перевозка наркотических средств или психотропных веществ либо их аналогов даже в крупных размерах по назначению врача не образуют состава данного преступления.
Законными также могут быть действия по приобретению, хранению, перевозке, изготовлению и переработке наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов в целях их использования в ветеринарии, в научных и учебных целях, в экспертной и оперативно-розыскной деятельности. Законность либо незаконность данных действий определяется на основании положений Закона о наркотических средствах и психотропных веществах, Положения о порядке лицензирования деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических и психотропных веществ, ряда других подзаконных нормативных актов.
Преступление признается оконченным с момента совершения хотя бы одного из указанных в данной статье действий.
§2. Субъективные признаки (субъективная сторона и субъект)
Субъективная сторона характеризуется прямым умыслом и отсутствием цели сбыта наркотических средств или психотропных веществ. Об отсутствии таковой свидетельствуют количество и объем приобретенных и хранимых предметов, а также факт употребления данных веществ самим лицом. Таким образом, лицо осознает, что незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает либо перерабатывает наркотические средства или психотропные вещества без цели их сбыта, для собственного потребления и желает совершить эти действия.
Субъектом данного преступления являются вменяемые физические лица, достигшие 16-летнего возраста.
§ 3. Квалифицирующие признаки и примечания
Часть 2 ст. 228 УК РФ устанавливает уголовную ответственность за приобретение, хранение, перевозку, изготовление или переработку без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в особо крупном размере.
Согласно примечанию к ст. 228 УК РФ особо крупные размеры утверждаются постановлением Правительства РФ. Ныне они предусмотрены вышеуказанным постановлением Правительства РФ от 7 февраля 2006 г. № 76.
В примечании 1 к ст. 228 УК[8] предусматривается специальный вид освобождения от уголовной ответственности. Лицо, совершившее преступление, предусмотренное рассматриваемой статьей, добровольно сдавшее наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги и активно способствовавшее раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем, освобождается от уголовной ответственности за данное преступление. Не может признаваться добровольной сдачей наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов изъятие указанных веществ при задержании лица, а также при производстве следственных действий по их обнаружению и изъятию.
Условия применения данного вида деятельного раскаяния следующие:
1) деятельное раскаяние возможно только на стадии оконченного преступления, когда в поведении виновного имеются все признаки преступления и все признаки состава преступления. Таким образом, примечание к ст. 228 УК РФ может применяться лишь в том случае, если будет установлено, что поведение субъекта образует состав преступления, предусмотренного данной нормой. Если отсутствует хотя бы один объективный или субъективный признак, лицо не подлежит уголовной ответственности, а не освобождается от нее;
2) лицо совершило преступление, предусмотренное ст. 228 УК РФ, т. е. действия, связанные с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществе или их аналогов без цели сбыта. Совершение преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотиков, предусмотренных ст. 228', 2282, 229 и другими статьями Уголовного кодекса РФ, не дает возможности освобождения лица от уголовной ответственности в связи с его деятельным раскаянием;
3) законодатель не делает оговорки «лицо, впервые совершившее преступление», из чего можно сделать вывод, что неоднократное совершение преступления, предусмотренного ст. 228 УК РФ, и даже наличие судимости по данной статье, не препятствует применению данного вида деятельного раскаяния.
Вместе с тем в ч. 1 ст. 75 УК РФ, посвященной институту деятельного раскаяния, совершение преступления впервые является обязательным условием применения деятельного раскаяния. Заметим в связи с этим, что в теории и практике применения данного уголовно-правового института вопреки закону встречаются иные точки зрения: на специальные виды деятельного раскаяния, предусмотренные в статьях Особенной части Уголовного кодекса РФ, условия, указанные в ч. 1 ст. 75 УК РФ, не распространяются;
4) деятельное раскаяние предполагает действия со стороны субъекта преступления. Таковыми закон называет два вида действий: добровольную сдачу наркотических средств и психотропных веществ и активное способствование раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем.