В. Кашепов рассматривает судебный контроль в досудебных стадиях уголовного процесса как своеобразную предусмотренную законом, процессуальную деятельность, примыкающую к правосудию, однако не разъясняет, что означает деятельность, "примыкающая" к правосудию.[97]
Считая судебный контроль одной из форм правосудия, Л. Володина справедливо подчеркивает его своеобразие как меры защитного характера, обеспечивающей законность и обоснованность ограничения прав человека.
Что касается решения судом вопроса об аресте, и т.п., то суд выступает в качестве субъекта специального контроля, решающего лишь частный вопрос о законности ограничения права.[98]
Близки к этой позиции и мнения других авторов. Так, В.Н. Галузо, определяя эту деятельность как самостоятельную функцию суда, осуществляемую наряду с правосудием, тем не менее, полагает, что эта функция представляет собой уголовно-процессуальную деятельность суда, призванную выявить, предупреждать и устранять нарушения законов в процессе деятельности органов дознания и предварительного следствия.[99]
О.В. Изотова полагает, что роль суда в досудебном производстве в принципе должна состоять в осуществлении судом системы проверочных мероприятий в целях обеспечения законности и обоснованности решений и действий органов дознания и предварительного следствия.[100]
А.В. Солодилов в целом понимает судебный контроль как "...неизвестную ранее нашему уголовно-процессуальному законодательству и правоприменению в соответствующей области деятельность суда по проверке, санкционированию либо отмене тех или иных действий органов предварительного расследования и дознания...".[101] При этом он исходит из того, есть ли в рассматриваемом судом вопросе конфликт, спор. В зависимости от этого виды судебного контроля за проведением следственных действий и решениями органов расследования и прокурора делятся автором этой точки зрения на две большие категории: виды судебного контроля, осуществление которых является правосудием при наличии спора и виды судебного контроля, осуществление которых представляет собой при отсутствии спора деятельность суда по приданию законной силы решениям органов расследования и прокурора.
Так, он полагает, что при осуществлении судебной проверки законности и обоснованности ареста налицо полярность интересов двух участников процесса: с одной стороны орган расследования, в интересах которого находится содержание обвиняемого под стражей, с другой стороны лицо, в отношении которого избрана мера пресечения в виде заключения под стражу и которое заинтересовано в изменении данной меры пресечения на более мягкую. Таким образом, в итоге автор считает, что "данная полярность интересов (или спор) непосредственно связана с правовыми отношениями сторон... юридический конфликт в данном случае налицо... И деятельность суда по разрешению данного юридического конфликта (или правового спора)... будет являться правосудием".[102]
Что же касается принятия судом решения о заключении под стражу, то в этом случае, по мнению А.В. Солодилова, отсутствует спор и деятельность суда будет не правосудием, а деятельностью суда по приданию решению органа предварительного расследования законной силы.
Такая позиция представляется недостаточно обоснованной. Во-первых, при решении судом вопроса о заключении под стражу, налицо спор между стороной обвинения, считающей, что есть основания для ареста лица, и стороной защиты, полагающей, что таких оснований нет. Этот спор четко и определенно проявляется в судебном заседании. Во-вторых, нельзя согласиться с автором в том, что юридический конфликт как правоотношение юридически значим только тогда, когда права одной стороны уже нарушены (в данном случае человек уже арестован). Конституционный Суд РФ указал, что возможно возникновение конфликта, спора не только в случаях нарушения нормы права, но и в случаях возможного нарушения.[103] Поэтому ст. 125 УПК РФ говорит об обжаловании решений и действий, которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного процесса либо могут затруднить доступ граждан к правосудию. В-третьих, на наш взгляд, автор в данном случае ошибочно понимает обращение органов расследования к суду как "действие органа расследования по избранию меры пресечения", а не как обращение - ходатайство об избрании меры пресечения.
И.Л. Петрухин полагает, что при решении этого вопроса необходимо учитывать следующие обстоятельства. При решении вопроса об аресте, обыске и т.п. судья рассматривает не все уголовное дело, а лишь отдельные материалы и не разрешает дело полностью, ограничиваясь выдачей разрешений на проведение отдельных процессуальных действий, притом не в стадии судебного разбирательства, а на предварительном следствии. Тем не менее, судья в этой ситуации осуществляет деятельность, являющуюся элементом правосудия - судебным контролем за предварительным следствием.[104]
Поэтому нельзя не согласиться с тем, что осуществляемая судом в ходе предварительного расследования деятельность преследует только цель защиты прав граждан, недопущения их ограничения или нарушения в условиях предварительного следствия. Поскольку уголовное судопроизводство осуществляется только путем проведения органом расследования предусмотренных законом процессуальных действий, постольку предполагается, что ограничение прав граждан возможно при их совершении. В силу этого задача защиты прав граждан совпадает с проверкой законности и обоснованности этих действий. Она только по своей форме сливается, точнее, выражается в контроле за законностью отдельных следственных действий и решений органов расследования, но никаких контрольных задач на данном этапе по отношению ко всей деятельности дознавателя, следователя и прокурора не несет.[105]
Правоохранительная функция судебной власти распространяется не только на случаи, когда нарушения законов допускаются гражданами, но и на случаи, когда закон нарушают или могут нарушить должностные лица государства, обладающие властными полномочиями. Суд - это орган защиты права и его охраны от всяких нарушений, независимо от их субъекта - граждан, должностных лиц, общественных организаций или учреждений законодательной и исполнительной власти.[106]
В силу изложенного нельзя все возникающие в процессе производства по уголовному делу правовые отношения, в том числе с участием суда, рассматривать в контексте соотношений функций обвинения, защиты и разрешения дела. В правовых отношениях, возникающих при рассмотрении жалоб, в качестве предмета (или объекта) правовых отношений выступает не вопрос о виновности и наказании, а вопрос о законности и обоснованности принимаемых промежуточных решений или совершаемых действий.[107]
В.А. Лазарева правильно считает, что непосредственное участие суда в процессе производства предварительного расследования означает возникновение новых форм уголовного судопроизводства наряду с традиционными формами рассмотрения уголовных дел в стадии судебного разбирательства, кассационном и надзорном производстве. Судебный контроль в досудебных стадиях является особым способом (особой формой) существования правосудия,[108] с чем нельзя не согласиться.
Конечно, судебный контроль на досудебном производстве не является правосудием в привычном смысле, имея в виду его конечный результат, т.е. разрешение дела по существу.[109] Обжалование в суд любого решения означает несогласие с этим решением, оспаривание его, что в свою очередь означает возникновение спора, разрешение которого составляет исключительную компетенцию суда.
Нам представляется, что есть все основания считать осуществлением правосудия разрешение судом споров в тех случаях, когда имеет место обращение к суду органов предварительного расследования с ходатайством об избрании меры пресечения, продлении сроков содержания под стражей или при наличии жалобы гражданина на незаконность действий (бездействие) или решений органов предварительного расследования.
Рассмотрение и разрешение судом этих вопросов осуществляется в судебном заседании в установленном законом порядке и с участием сторон (ст.ст. 108, 125 УПК РФ).
Что же касается дачи разрешения судом на производство некоторых процессуальных действий (обыска, выемки, осмотра жилища и др.), то порядок рассмотрения этих вопросов, установленный ст. 165 УПК РФ обусловлен интересами сохранения следственной тайны и оперативности расследования. Именно по этой причине в судебном заседании вправе участвовать только прокурор и следователь, а представители стороны защиты этого права лишены. Несмотря на отсутствие спора в судебном заседании, оно содержит элементы осуществления правосудия с определенными изъятиями из общих правил.
Идеи судебного контроля за законностью действий и решений органов предварительного расследования были оценены неоднозначно, нашлись и их противники, хотя число сторонников оказалось преобладающим.
В период разработки нового УПК, да и в настоящее время, установление разрешительных и контрольных полномочии суди, не встретило однозначно одобрительной оценки среди научных и практических работников. Так, В. Неткачев заявляет, что среди прокурорских работников наиболее негативную реакцию вызывает предложение, чтобы Генеральный Прокурор РФ и подчиненные ему прокуроры осуществляли свою деятельность под контролем суда.[110]