При решении вопроса о вменяемости субъекта, находящегося во время совершения преступления в состоянии наркотического опьянения или абстинентного синдрома, необходимо использовать заключение судебно -психиатрической экспертизы.
Субъективная сторона преступления, предусмотренного ст.229 УК РФ, характеризуется только прямым умыслом. Предметом осознания при прямом умысле являются фактическое содержание совершаемого деяния и его социальное значение. Однако осознание общественной опасности деяния не тождественно осознанию его противоправности, т.е. запрещенности законом. Субъекты понимают не только противоправность изъятия, обращения либо вымогательства данных предметов, но и то, что само нахождение последних в их руках является противоправным.
Лица должны понимать, что совершают хищение либо вымогательство именно наркотических средств или психотропных веществ. Данное осознание отличает хищение или вымогательство, предусмотренные ст. 229 УК РФ, от иных составов хищения либо вымогательства (ст. 15 8-164, 221, 226 УК РФ). Если лицо считало, что похищает или вымогает наркотические средства или психотропные вещества, но в действительно предметы таковыми не являлись, то его действия следует квалифицировать как покушение на хищение, либо вымогательство названных предметов. Подобным образом следует квалифицировать и случаи передачи препарата, не являющегося наркотическим средством или психотропным веществом, вымогателю потерпевшим в целях избавления от реализации угроз. Доказательствами их умысла в подобных случаях следует считать непосредственное использование виновными данных предметов. И наоборот, если лицо похищает наркотическое средство или психотропное вещество, но не осознает при этом подлинных качеств данных предметов, то ответственность должна наступать за преступления против собственности.
Осознанность должно касаться и формы хищения наркотических средств или психотропных веществ, а также должна относиться и к каждому из его квалифицирующих и особо квалифицирующих признаков.
Волевой момент прямого умысла при хищении либо вымогательстве названных средств или веществ состоит в желании завладеть данными предметами либо правом на них. О желании совершить данные действия можно говорить, в частности, в том случае, когда обладание данными средствами или веществами является конечной целью виновного, которая должна реализоваться.
Мотивами хищения либо вымогательства наркотических средств или психотропных веществ выступают: нужда в личном потреблении; получение выгоды, передача другим лицам и др.
Целью хищения либо вымогательства может выступать корысть (получение выгоды имущественного характера), а также может присутствовать и иная личная заинтересованность (использование данных предметов для совершения иного преступлении и т.п.).
В ч.2 ст.229 УК РФ предусмотрено три квалифицирующих признака, которые существенно повышают степень общественной опасности, как хищения, так и вымогательства, на что указывает словосочетание «те же деяния, совершенные ...». Следовательно, данные квалифицирующие признаки равным образом относятся как к любой форме хищения наркотических средств или психотропных веществ, так и к их вымогательству. Однако анализ закона свидетельствует о том, что не все они могут быть отнесены к любой форме хищения, а также к вымогательству соответствующих предметов. Позицию законодателя в данном случае следует признать оправданной. Дифференциации форм хищения в ст.229 УК РФ не осуществлено, что позволяет сделать вывод об их равнозначности. Рассмотрение каждой формы отдельно позволяет более детально исследовать, как происходит в том или ином случае изъятие и (или) обращение наркотических средств или психотропных веществ. Самостоятельного же значения для квалификации при применении ст.229 УК РФ они не имеют. Следовательно, если квалифицирующий или особо квалифицирующий признак относится хотя бы к одной из форм хищения названных предметов, то его указание в законе следует считать оправданным, исходя из нынешнего содержания ст. 229 УК РФ[18].
При квалификации хищения либо вымогательства наркотических средств или психотропных веществ, совершенного группой лиц по предварительному сговору, необходимо, чтобы данное преступное посягательство непосредственно совершали (либо выполняли хотя бы часть объективной стороны) все лица, входящие в данную группу, с учетом предварительной договоренности, при условии достижения ими 14-летнего возраста[19].
Под использованием лицом своего служебного положения следует рассматривать действия по хищению либо вымогательству названных предметов, совершенные должностным лицом либо лицом, выполняющим в любой организации трудовую функцию, которая связана с возможностью допуска к наркотическим средствам либо психотропным веществам.
Хищение либо вымогательство наркотических средств или психотропных веществ, совершенное с насилием, не опасным для жизни или здоровья (п. «г» ч.2 ст. 229 УК РФ), должно быть сопряжено с таким физическим воздействием, которое выражается в нанесении потерпевшему побоев или совершении иных насильственных действий, причинивших физическую боль, но не повлекших последствий, предусмотренных ст. 115 УК РФ, в виде кратковременного расстройства здоровья или незначительной стойкой утраты общей трудоспособности, либо в ограничении его свободы, если это не создавало реальной опасности для жизни или здоровья потерпевшего.
Опасной формой проявления рассматриваемых хищения либо вымогательства является их совершение организованной группой (п. «а» ч.3 ст.229 УК РФ). Оно имеет место в том случае, когда данное преступление совершается устойчивой группой лиц, специально объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений и хотя бы одного рассматриваемого вида хищения либо вымогательства.[20] При этом совсем не обязательно, чтобы все члены организованной группы непосредственно участвовали в выполнении объективной стороны преступления.
1. Незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в крупном размере наказываются штрафом в размере до сорока тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех месяцев, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо лишением свободы на срок до трех лет.
2. Те же деяния, совершенные в особо крупном размере, наказываются лишением свободы на срок от трех до десяти лет со штрафом в размере до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет либо без такового.
Примечания. 1. Лицо, совершившее преступление, предусмотренное настоящей статьей, добровольно сдавшее наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги и активно способствовавшее раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем, освобождается от уголовной ответственности за данное преступление. Не может признаваться добровольной сдачей наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов изъятие указанных средств, веществ или их аналогов при задержании лица, а также при производстве следственных действий по их обнаружению и изъятию.
2. Крупный и особо крупный размеры наркотических средств и психотропных веществ для целей настоящей статьи, а также статей 228.1 и 229 настоящего Кодекса утверждаются Правительством Российской Федерации. (п. 2 в ред. Федерального закона от 05.01.2006 N 11-ФЗ)
3. Крупный и особо крупный размеры аналогов наркотических средств и психотропных веществ соответствуют крупному и особо крупному размерам наркотических средств и психотропных веществ, аналогами которых они являются. (п. 3 введен Федеральным законом от 05.01.2006 N 11-ФЗ)[21]
До внесения изменений Федеральным законом № 162-ФЗ от 8.12.2003 г. «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» статья 228 Уголовного кодекса Российской Федерации предусматривала ответственность за незаконное изготовление, приобретение, хранение, перевозку, пересылку либо сбыт наркотических средств или психотропных веществ и включала в себя сразу несколько составов. Один относился к привилегированному (часть 1 - незаконное приобретение или хранение без цели сбыта наркотических средств или психотропных веществ в крупном размере), два являлись основными (часть 2 – незаконное приобретение или хранение в целях сбыта, изготовление, переработка, перевозка, пересылка либо сбыт наркотических средств или психотропных веществ; часть 5 - нарушение правил производства, изготовления, переработки, хранения, учета, отпуска, реализации, продажи, распределения, перевозки, пересылки, приобретения, использования, ввоза, вывозы либо уничтожения наркотических средств или психотропных веществ, а также веществ, инструментов либо оборудования, находящихся под специальным контролем, если это деяние совершено лицом, в обязанности которого входит соблюдение указанных правил), два квалифицированными (часть 3 - деяния, предусмотренные частью 2, совершенные группой лиц по предварительному сговору; неоднократно; в отношении наркотических средств или психотропных веществ в крупном размере; часть 4 - деяния, предусмотренные частью 2, совершенные организованной преступной группой либо в отношении наркотических средств или психотропных веществ в особо крупном размере).[22]