Однако если целевым назначением сведений о наименовании организации и виде её деятельности не является информирование о месте нахождения организации (в том числе, с учётом помещения, занимаемого организацией в здании), то такие сведения могут быть квалифицированы как реклама. Так, например, размещение крышной установки с информацией об организации на многоэтажном здании, в котором организация арендует одну комнату, следует расценивать как рекламу этой организации, поскольку такой способ размещения информации не обеспечивает обозначения места ее нахождения и преследует иные цели.
При разграничении рекламной и нерекламной информации, размещенной на дорожных указателях необходимо учитывать следующее.
В соответствии с частью 3 статьи 19 Закона РФ «О рекламе»[18] распространение рекламы на знаке дорожного движения, его опоре или любом ином приспособлении, предназначенном для регулирования дорожного движения, не допускается.
Поэтому, совмещение со знаками дорожного движения рекламной информации, в том числе размещаемой на указателях, не являющихся дорожными знаками, не допускается, в том числе в случаях, когда размещение такой информации допускается правовыми актами меньшей юридической силы. Указание на знаках и указателях профиля организации - «Выставочный комплекс», «Шиномонтаж», «Аптека», «Хозтовары», «Гостиница» - без указания ее наименования не может рассматриваться в качестве рекламы.
Размещение на указателе, установленном вне места нахождения организации, ее наименования (в том числе с указанием направления движения) - «ресторан Арбат», «супермаркет Пятерочка» - служит целям идентификации данного объекта и привлечения внимания к нему и может рассматриваться как его реклама.
5) объявления физических лиц или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности. В соответствии с частью 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской признается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Согласно части 1 статьи 23 ГК РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Следовательно, объявления физических лиц, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, могут быть сделаны только при наличии регистрации такого физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.
К объявлениям юридических лиц, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности могут быть отнесены объявления о приеме на работу, в которых могут быть указаны наименование работодателя, профиль деятельности организации и характеристика предлагаемой для трудоустройства вакансии, требования к кандидатам.
Сообщение в объявлении о приеме на работу информации об организации, не связанной с ее индивидуализацией для целей трудоустройства и направленных на привлечение дополнительного внимания к организации, может рассматриваться в качестве рекламы данной организации.
Аналогичный подход можно применить и к оценке иных объявлений юридических лиц, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.
6) информацию о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенную на товаре или его упаковке, а также любые элементы оформления товара, помещенные на товаре или его упаковке и не относящиеся к другому товару.
По смыслу указанных положений рекламой не является помещенная на товаре или его упаковке информация о самом товаре, его потребительских свойствах, изготовителе или продавце (импортере или экспортере) товара, средствах их индивидуализации, в том числе информация обязательная к размещению на товаре в соответствии с Законом «О защите прав потребителей»[19], а также любая иная информация, независимо от манеры ее исполнения. Исключением из правила является информация, относящаяся к другому товару, если она отвечает законодательному понятию рекламы.
7) упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера. При оценке упоминания о товаре (изготовителе, продавце) в произведении науки, литературы или искусства, антимонопольный орган учитывает характер такого упоминания, его контекст и соотношение с сюжетной линией произведения. При необходимости вопрос о наличии либо отсутствии рекламного характера в таком сообщении может быть разрешен с учетом мнения общественных объединений, экспертных советов, заключений специалистов.
Таким образом, чтобы информация признавалась рекламой в соответствии с действующим законодательством РФ, она должна быть:
- информацией о физическом или юридическом лице, товарах, идеях, начинаниях;
- предназначена для неопределенного круга лиц;
- призвана формировать и поддерживать интерес к определенному объекту, и продвижению данного объекта на рынке;
- способствовать реализации объекта.
Главная цель любого рекламного сообщения - привлечь внимание потребителей к конкретному товару, услуге или фирме, сформировать доброжелательное отношение к ним. Реклама, как правило, является оплаченной информацией.
1.2. Виды рекламы
Некоммерческая реклама.
Рекламу можно разделить на два основных вида, коммерческая реклама и некоммерческая реклама. Вначале рассмотрим некоммерческую рекламу. В новом Законе о рекламе остается спорным и вопрос относительно так называемой некоммерческой рекламы. Следует отметить, что Закон о рекламе не вводит организационно-правовую форму юридического лица в качестве критерия, позволяющего исключить некоммерческие юридические лица из числа объектов рекламирования. Одновременно Закон не связывает понятие рекламы с таким признаком, как направленность информации о юридическом лице на достижение коммерческих целей.
В частности, «некоммерческий» характер носит социальная реклама. В соответствии со ст. 3 Закона РФ «О рекламе» «социальная реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства»[20]. При этом такое определение социальной рекламы, на наш взгляд, не позволяет установить целей ее распространения.
Направленность социальной рекламы на достижение благотворительных целей может быть установлена на базе Гражданского кодекса России. Что касается формулировки «иные общественно полезные цели», то она является спорной. Данную категорию можно считать оценочной. Как отмечает Н.А. Власенко: «Правовое регулирование не может обойтись без оценочных понятий, обеспечивающих гибкость правовой регламентации. Между тем оценочное понятие не должно быть просто «брошенным», не привязанным к смыслу правового текста. Из закона, его смысла должна вытекать цель применения оценочного понятия в практической деятельности».[21] Соглашаясь с такой позицией, отметим, что законодатель, используя в понятии социальной рекламы столь неоднозначную формулировку «иные общественно полезные цели», должен был либо соответствующим образом определить эти «цели», либо «позаботиться об ориентирах, позволяющих на практике правильно использовать оценочную терминологию».
Анализ ст. 3 и 10 Закона РФ «О рекламе» в части положений о социальной рекламе не позволяет установить смысл и такой категории, как «интересы государства».
В соответствии с ч. 4 ст. 10 Закона РФ «О рекламе»[22] в социальной рекламе не допускается упоминание о конкретных марках (моделях, артикулах) товаров, товарных знаках, знаках обслуживания и об иных средствах их индивидуализации, о физических лицах и юридических лицах, за исключением упоминания об органах государственной власти, об иных государственных органах, об органах местного самоуправления, о муниципальных органах, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, и о спонсорах.
Полагаем, формулировка ч. 1 ст. 18 ранее действовавшего Закона РФ «О рекламе»[23] была более приемлемой. В частности, в ней отмечалось, что в социальной рекламе не должны упоминаться коммерческие организации и индивидуальные предприниматели, а также конкретные марки (модели, артикулы) их товаров, равно как и марки (модели, артикулы) товаров, являющихся результатом предпринимательской деятельности некоммерческих организаций.
Нам представляется, что новое определение социальной рекламы и требования к ней могут вызвать серьезные злоупотребления со стороны некоммерческих организаций, осуществляющих в установленных законодательством пределах предпринимательскую деятельность.
Кроме того, использование в понятии социальной рекламы оценочных и неоднозначных терминов вряд ли будет способствовать целям Закона о рекламе - развитию рынков на основе принципов добросовестной конкуренции, предупреждению нарушений законодательства о рекламе, пресечению фактов ненадлежащей рекламы.
Суд как правоприменительный орган при рассмотрении конкретного дела по существу должен иметь возможность опираться на четкие формулировки законодательства. Вместе с тем ч. 7 ст. 5 Закона РФ «О рекламе»[24] гласит, что не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.