В тех случаях, когда лицо похищает документы, дающие право на имущество (например, железнодорожная накладная, чек на получение денег в банке, номерок на получение одежды в гардеробе и др.), в целях последующего получения по ним чужого имущества, содеянное надлежит квалифицировать как приготовление к мошенничеству.
Приобретение такого права является либо приготовлением к последующему завладению имуществом, либо противоправным образом создает видимость законного владения имуществом, уже находящимся в обладании виновного. Завладев правом на имущество, преступник тем самым завладевает и самим имуществом, т.е. совершает хищение.
Приобретение путем обмана отдельного правомочия по имуществу (например, права временного пользования квартирой, автомобилем и т.п.) без завладения самим имуществом не отвечает признакам хищения и может квалифицироваться при определенных условиях по ст.165 УК РФ.
Злоупотребление доверием - это умышленное использование лицом основанных на юридических или фактических обстоятельствах доверительных отношений с корыстной целью по поводу имущества во вред правам и законным интересам собственника или иного законного владельца этого имущества.
Обман в мошенничестве обычно сочетается со злоупотреблением доверием. С одной стороны, преступник стремится вначале завоевать доверие лица, избранного в качестве жертвы.
Если потерпевший оказывает доверие виновному, то любой обман со стороны последнего выглядит одновременно как злоупотребление доверием.
С другой стороны, преступник может прибегнуть к обману для того, чтобы заручиться доверием потерпевшего, а затем злоупотребить им[37].
Значительно реже злоупотребление доверием выступает в роли самостоятельного способа мошенничества.
Примером может служить злоупотребление бланковой подписью (использование незаполненного бланка в целях завладения имуществом) [38].
Представляется более правильным в качестве обстоятельства, отягчающего наказания, закрепить совершение преступления с использованием любых отношений доверия, а не только возникших на основе договора или служебного положения. В ином случае прослеживается приоритет охраны общественных отношений в сфере служебной деятельности и общественных отношений, существующих при реализации юридически оформленного договора, в отличие от общественных отношений в сфере личного общения между людьми, существующих между ними при наличии родственных, дружеских связей и т.п., что ведет к нарушению принципа равенства граждан перед законом (ст.4 УК РФ) [39].
До сегодняшнего дня, насколько об этом можно судить по изученным трудам специалистов, отсутствует единое толкование в научной юридической литературе понятий обмана или злоупотребления доверием.
Нам представляется, что обман относительно будущих намерений есть не что иное, как завладение имуществом путем злоупотребления доверием.
В тоже время нельзя не согласиться с тем, что обман и злоупотребление доверием настолько тесно связаны, что иногда их трудно различить. Недаром иногда обман характеризуют как сообщение ложной информации о фактах прошлого или настоящего, а злоупотребление доверием - о будущих фактах.
Как бы то ни было, законодатель называет два способа мошенничества[40].
При злоупотреблении доверием виновный завладевает чужим имуществом или приобретает право на имущество, используя доверительные отношения, которые возникли между ним и собственником или законным владельцем имущества.
Причем в основе этих отношений чаще всего должны лежать какие-то основания:
гражданско-правовые (договоры купли-продажи, обмена, поручения, подряда, контрактации и т.д.);
трудовые, родственные или дружеские отношения;
авторитет должностного или служебного положения лица[41].
Наиболее распространены такие формы злоупотребления доверием, как:
оказание посреднических услуг по приобретению каких-либо товаров без намерения выполнить свои обязательства;
заключение договора займа без намерения отдать долг;
получение денежных авансов без фактического намерения исполнить обязательства, взятые на себя по договору подряда (трудовому соглашению);
получение предоплаты по договорам купли-продажи, поставки без намерения исполнить договор;
обращение в собственность имущества, взятого по договору бытового проката без намерения вернуть имущество;
получение кредитов в банках или иных финансовых учреждениях без намерения их возврата;
страховое мошенничество, при котором оформляется договор накопительского страхования без намерения выплачивать страховую сумму;
финансовое мошенничество, при котором заключаются договоры так называемого "имущественного найма" денег без намерения их возврата (пирамидальные структуры типа "МММ");
мошенничество на рынке ценных бумаг, когда выпускаются заведомо не обеспеченные акции, облигации и иные ценные бумаги;
мошенничество с использованием трастовых операций (доверительного управления имуществом), когда преступник заведомо не намерен вернуть имущество собственнику.
При всех обстоятельствах при злоупотреблении доверием, так же как и при обмане, для признания действий мошенническими необходимо доказать, что умысел виновного на завладение имуществом или на получение права, на имущество возник до момента заключения того или иного договора.
В том случае, если лицо в момент заключения договора намеревалось выполнить свои обязательства, но сложившиеся обстоятельства помешали этому, либо намерения присвоить полученное по договору возникло уже в процессе его исполнения, либо, наконец, не удалось доказать, что умысел на изъятие имущества возник до момента заключения договора, действия виновного не образуют мошенничество, а должны расцениваться как иные формы хищения либо гражданско-правовые деликты.
С нашей точки зрения, использование обмана или злоупотребления доверием, как способов противоправного, безвозмездного обращения чужого имущества в свою пользу или пользу других лиц, причинившее ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества, всегда имеет место при мошенничестве, также как и при присвоении или растрате, то есть при хищении вверенного виновному имущества.
Обман, наряду со злоупотреблением доверием, является одним их основных криминообразующих обстоятельств, используемых при конструировании составов преступлений в Уголовном Кодексе России.
Вместе с тем, по вопросу о правовой природе обмана и злоупотребления доверием и их отличительных признаках в юридической литературе отсутствует единое мнение[42].
Некоторые авторы предлагают понимать злоупотребление доверием как разновидность обмана (Е.В. Ворошилин, Д.В. Качурин, Г.А. Кригер, И.А. Синигибский), другие ученые признают злоупотребление доверием самостоятельным способом совершения преступлений (Р.А. Базаров, Г.Н. Борзенков, В.А. Владимиров, Ю.И. Ляпунов, Р.А. Сабитов и другие специалисты).
Сравнительно-правовой и формально-логический анализ предшествующего и ныне действующего уголовного законодательства, а также различных точек зрения специалистов по данному вопросу показал, что злоупотребление доверием и обман нельзя отождествлять, как и нельзя называть один способ разновидностью другого. Несмотря на различную сущность обмана и злоупотребления доверием, зачастую оба эти способа используются при совершении преступлений для облегчения достижения преступного результата.
Мы не можем согласиться с встречающимся в литературе мнением, согласно которому совершение хищения одного и того же имущества путем обмана и путем злоупотребления доверием одновременно невозможно.
Таким образом, под обманом и злоупотреблением доверием на наш взгляд следует понимать самостоятельные способы совершения преступлений против собственности, так как они являются различными и по содержанию, и по форме актами человеческого поведения.
Действующее уголовное законодательство признает присвоение и растрату формами хищения чужого имущества. Подавляющее большинство ученых-правоведов справедливо полагает, что в ст.160 УК РФ предусмотрена ответственность за хищение, совершение которого возможно в двух формах: присвоения и растраты.
Научные выводы относительно содержания того или иного уголовно-правового понятия должны, по-нашему мнению, основываться на анализе различных обстоятельств, в том числе и на толковании диспозиции исследуемой статьи уголовного закона. Проанализируем диспозицию части 1 статьи 160 УК РФ: "Присвоение или растрата, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному". Очевидно, что общим, что объединяет присвоение и растрату, является то, что похищается имущество, которое вверено виновному. Считается, что именно этим признаком присвоение и растрата отличаются от всех остальных форм хищения. Хотя при мошенничестве путем злоупотребления доверием имущество также доверительно передается (вверяется) виновному для осуществления каких-либо действий (хранения, пользования и др.).
Понятия "присвоение" и "растрата" раскрываются через родовое понятие "хищение", под которым понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу "виновного или других лиц, причинивших ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества" (примечание 1 к ст.158 УК РФ). Поскольку такой признак, как "чужое имущество", в качестве предмета преступления уже заложен в общее понятие хищения, постольку нет никакой необходимости напоминать о нем при описании конкретных форм хищения. Следовательно, кражу можно определить просто как тайное хищение. Присвоение и растрату - как хищение путем злоупотребления доверием, мошенничество - как хищение или приобретение правоустанавливающих документов на чужое имущество путем обмана, грабеж - как открытое хищение, а разбои - как применение насилия, опасного для жизни или здоровья, либо угроза применения такого насилия с целью хищения[43].