Например, А. Наумов считает, что новая формулировка уголовного закона является шагом назад в понимании пределов НО и может даже послужить пределом для обороняющегося… Понимание пределов НО никогда не связывалось с адекватностью вреда, угрожающему обороняющемуся а причиняемого им… Теперь «беспредельная» оборона связывалась только с защитой от посягательства, опасных для жизни.»[59] Таким образом, законодатель занимает опять неоднозначную позицию, лишая потерпевшего «в определенном смысле» права на оборону.
Этот период характеризуется вниманием специалистов еще к некоторым проблемам: во-первых, УК смягчил санкции статьи, предусматривающих ответственность за причинение вреда обороняющемуся при превышении пределов НО, но одновременно ставил это обстоятельство в числе других, смягчающих ответственность. УК гласит: смягчающее (или отягчающее) обстоятельство, предусмотренное соответствующей статьей Особенной части в качестве признака преступления, не может повторно учитываться признанием наказания (п. 3ст. 61, п. 2 ст. 63 УК РФ).
Тогда И. Звечаровский ставит вопрос: «а на какие, собственно, ситуации рассчитан п.»ж» ст. 61 УК РФ при том, что формально в уголовном законе дан исчерпывающий перечень уголовно наказуемых последствий превышения пределов НО: преступлением является только то превышение пределов НО, которое выразилось в причинении смерти или тяжкого вреда здоровью ( ч. 1 ст. 108; ч. 1 ст. 114 УК РФ?». П. «ж» ст.61 УК РФ сейчас звучит: «совершение преступления при нарушении условий правомерности НО…», тогда как раньше в п. 6 ст. 38 УК РСФСР: «совершение преступления при защите от общественно опасного посягательства, хотя и с превышением пределов НО». Получается, что если раньше преступлением объявлялось лишь указанное в ст. 105 и 111 УК РСФСР, то теперь нарушение условий (или одного из них) НО, но не требования (условия) закона о недоступности превышения пределов НО превращает тем самым содеянное в обычное преступление и может быть признано одним из обстоятельств, смягчающих наказание [60]. Отсутствие условия соблюдение пределов НО, соразмерность ее посягательству позволяет сделать вывод, что институт превышения пределов НО применим лишь тогда, когда уже реализованное право на НО признано таковой и возникает вопрос о пределах ее реализации, в том числе и о ее превышении;
-во-вторых, преступления, совершенные в состоянии аффекта имеют ряд общих признаков с преступлениями, совершенными при превышении пределов НО (ч. 1 ст. 108, ч. 1 ст. 114 УК РФ). Общим для них является объект преступления, действие, выражающееся в насилии, субъект преступления, время. По мнению Р. Юсупова, основной разграничительный критерий лежит в субъективной стороне. «Для преступлений, предусмотренных ст. 107, 113 УК РФ, обязательным признаком состава .. является аффект,…вызывается индивидуально-неприятными поводами и является агрессивной реакцией на них. «Аффект страха» характерен только для НО»[61]. Отсюда, по его мнению, при преувеличении опасности посягательства действия его являются невиновными, ибо в таком состоянии обороняющийся не сознавал и не мог сознавать реальную степень опасности посягательства. Он также утверждает, что мотив (разрядка аффекта) и цель (обретение психикой оптимального состояния) для ст. 107, 113, отличается от мотива (устранение угрозы) и цели (защита личности, общественных и государственных интересов общественно опасным способом) для ст. 108 и 114[62]. Но существует также мнение, что в содержании побудительных сил лица, превышающие пределы НО, может входить не только мотив защиты, но и мотив мести, поэтому основное различие должно производиться по факту окончательности посягательства со стороны потерпевшего. Некоторые считают, что критерием следует считать характер насилия, примененного потерпевшим. Но, на мой взгляд, следует согласиться с И. Фаргиевым в том, что «оценивать всегда нужно в совокупности как объективные, так и субъективные признаки содеянного». В преступлениях, предусмотренных ст. 107, 113 УК РФ, обязательным признаком, относящимся к объективной стороне, является обстановка, которая характеризуется насилием, издевательством или тяжким оскорблением со стороны потерпевшего либо иными противоправными или аморальными действиями (бездействием) потерпевшего, а равно длительной психотравмирующей ситуацией, возникшей в связи с систематическим противоправным или аморальным поведением потерпевшего. «Внешне такое поведение потерпевшего выглядит как (провокация) преступления. Рассматриваемые преступления совершаются в результате фактически учиненных или уже оконченных противоправных или аморальных действий (бездействия) потерпевшего, перечисленных в законе»[63].
Обстановка в смысле ст. 108, 114 УК РФ порождает состояние НО, которая отмечается общественно опасным характером и степенью посягательства со стороны потерпевшего. В частности, такую обстановку может вызывать посягательство, состоящее в возможности немедленно причинить вред личности и правам обороняющегося или других лиц, охраняемых законом, интересами общества или государства. «Совершение этих преступлений всегда связано с нахождением виновного в обстановке посягательства: следует иметь в виду, что она возможна не только, когда нападающий замахивается, наносит удары, продолжает избиение или другое насилие, но и в случаях возникновения и сохранения реальной опасности нападения»[64]
В судебной практике встречаются случаи, когда лицо, отражая с превышением пределов НО посягательство на объекты уголовно-правовой охраны, одновременно находится в состоянии аффекта, но они редки и требуют тщательного расследования;
-в-третьих, уже неоднократно отмечалось, что существует ряд проблем в связи с квалификацией пределов НО. Считаю, что следует отдельно рассмотреть вопрос о соразмерности посягательства и оборонительных действий. Особенно актуален в этом контексте вопрос об интенсивности. Существует мнение, что причинение смерти при посягательстве, сопряженном с насилием, не опасным для жизни человека, либо когда угроза насилия носит неопределенный характер, далеко не всегда будет являться превышением пределов НО. Например, если при покушении на изнасилование, угрозе причинения тяжких телесных повреждений либо при проникновение в жилище в результате оборонительных действий наступила смерть посягающего, нельзя однозначно делать вывод о превышении пределов НО. Неопределенность угрозы при проникновении в жилище, где заведомо находятся люди, следует трактовать в пользу потерпевшего, даже если его действия были более опасными. Т. Орешкина и Н. Дмитриенко, проводя анализ существующим точкам зрения, делают вывод о том, что теоретики УП стандартом для оценки в большинстве случаев обоснованно признают интенсивность защиты и посягательства. Однако, по мнению Дмитриенко, «отсутствует единый подход к определению юридического содержания понятия интенсивности. Это обстоятельство способствует совершения следственных и судебных ошибок, результатом которых становится неправильное определение интенсивности предела обороны и как следствие этого неправомерное осуждение защищавшихся граждан за превышение пределов НО»[65]. При решении данного вопроса необходимо анализировать совокупность обстоятельств, относящихся как к посягательству, так и к защите. Изучение практики применения ст. 37 УК показывает, что придание решающего значения при определении интенсивного предела обороны какому-либо одному признаку, характеризующему посягательство или защиту, как правило приводит к судебно-следственным ошибкам. Правоприменители «придают излишнее значение причиненному посягательству в результате обороны вреда». Органы следствия и суды нередко вовсе не выясняют наличие или отсутствие обороны. В этой связи представляется некорректным указание Пленума Верховного Суда СССР. Данное постановление от 16.08.1984 п. 8 о том, что «решая вопрос о наличии или отсутствии признаков превышения пределов НО, суды должны учитывать не только соответствие средств защиты и нападения, но и характер опасности, угрожавший оборонявшемуся, если силы и возможности по отражению посягательства, а также все иные обстоятельства, которые могли повлиять на реальное соотношение сил посягающего и защищавшегося»[66]. Так, относительно посягательства, перечисляя признаки, характеризующие качественную и количественную стороны его общественной опасности, Пленум не приводит их в систему, позволяющую сделать правильную оценку его интенсивности, отсюда и названная проблема. На неправильную квалификацию действий влияют неточное толкование уголовного закона, а также переоценка последствий в виде причиненного посягавшему вреда в ущерб исследованию обстановки и обстоятельств причинения этого вреда. При этом не всегда учитывалось, что, во-первых, правовой оценке подлежат лишь умышленно причиненные последствия, и во-вторых, несоразмерность интенсивности защиты характеру и опасности посягательства должна быть очевидна самому обороняющемуся часто недооценивается опасность посягательства или возможность перерастания его из малозначительного в общественно опасное. Таким образом, остается в нашей практике проблема недостаточной квалификации составов по НО.
2.2. Законодательство о необходимой обороне в 2000-е гг.
НО и в настоящее время вызывает дискуссии в научной среде, споры на практике. Этому есть причины: например, неудовлетворенность самого законодателя решением этой проблемы в уголовном законе, о ней свидетельствует его непостоянство: введение и упразднение «беспредельной обороны». В результате сохраняется ситуация отсутствия надежных правовых гарантий реализации естественного по происхождению права обороны.