Субъективная сторона НО характеризуется невиновностью. Интеллектуальный элемент невиновности составляет отношение к посягательству (осознание его общественной опасности) и к защите (осознание общественной пользы своих действий), а также предвидение наступления негативных для посягающего последствий. Волевой элемент составляет желание причинения вышеуказанных последствий, которые выступают как способ отражения посягательства. В вопросе о цели обороны оправданно принять точку зрения Ю. В. Баулина, который выделял близлежащую цель (причинение вреда посягающему), промежуточную цель (пресечение или предотвращение посягательства) мотив предпринимаемых в состоянии НО действий с точки зрения закона безразличен и конечную цель (защита правоохраняемых интересов).
В контексте вышеизложенного НО можно, с одной стороны, определить как субъективное право граждан на защиту от общественно опасного посягательства путем причинения вреда посягающему лицу, а с другой – как основание правомерности путем причинения вреда посягающему в состоянии защиты личности и прав обороняющегося или других лиц, охраняемых законом интересов общества или государства от общественно опасного посягательства.
Условия правомерности необходимой обороны.
В уголовном праве условия, при соблюдении которых действия защищающегося признаются правомерными, традиционно делят на две категории:
А). Относящиеся к посягательству: общественная опасность посягательства; его наличность и действительность;
Б). Относящиеся к защите: причинение вреда только посягающему; защита не должна превышать пределов НО.
О содержании названных обстоятельств существуют противоречивые суждения. Например, когда речь идет о понятии посягательство. В законе говорится о том, что не является преступлением причинение вреда посягающему при защите от общественно опасного посягательства, с юридической точки зрения это означает, что НО допустима против посягательства любой степени общественной опасности независимо от того, кто является субъектом его совершения. Отсюда следует, что НО допустима как против преступного, так и непреступного общественно опасного посягательства; как против общественно опасного посягательства со стороны взрослого человека, так и со стороны малолетнего и несовершеннолетнего, как со стороны вменяемого, так и невменяемого лица. Даже если юридическая оценка расходится с моральной, основание НО возникает.
Посягательство, создающее право на оборону, может быть непреступным, т.е. оно может исходить от невменяемых или малолетних лиц, что не лишает его свойства объективной опасности. Н. Д. Сергеевским, а вслед за ним И. С. Тишкевичем было высказано мнение, что защита от посягательств вышеуказанных лиц образует крайнюю необходимость, однако они не правы по двум причинам: непреступность посягательства не делает его правомерным, а вред в данном случае причиняется не третьим лицам, но самому посягателю. Отсюда возможно одно исключение: если заведомо невменяемое для обороняющегося лицо было раздражено им, то причиненный ему вред будет квалифицирован как неосторожное преступление.
Нельзя признать допустимой НО в уголовно-правовом смысле от гражданских и иных правонарушений, иначе это может привести к причинению физического вреда нарушителю, совершившему, например, административное правонарушение, т. е. при квалификации оборонительных действий как таковой необходимо учитывать характер посягательства. Возникает проблема: квалифицировать ли действия человека, у которого пытались отобрать сумку и который, обороняясь, нанес тяжкие телесные повреждения, как НО? Исходя из УК РФ - да. Ст. 37 не конкретизирует данное обстоятельство. Это не НО.
Еще более сложным представляется вопрос о том, при совершении каких общественно опасных посягательств, предусмотренных особенной частью УК, возможна НО. Идентичны ли понятия «посягательство» и «нападение»? Посягательство должно быть таким по своей природе, что оно может быть причинено путем причинения вреда субъекту посягательства. Нападения- действия, направленные на достижение преступного результата путем применения насилия к потерпевшему либо создания реальной угрозы его немедленного применения. Получается, что понятие «посягательство» шире, чем «нападение». Возможно ли посягательство в форме бездействия? Решение вопроса зависит от того, какое содержание вкладывается в понятие посягательства. Достаточно точной представляется формулировка В. Л. Зуева: «…посягательство, с точки зрения оснований для НО, должно пониматься как любое деяние, направленное на достижение общественно опасных последствий, либо как угроза совершения такого деяния»[34]. Отсюда следует, что одним из проявлений посягательства может быть бездействие. Классический пример: мать отказывается кормить новорожденного ребенка. Применение либо угроза применения насилия к ней с целью осуществления ею кормления является не чем иным, как защитой права новорожденного на жизнь. Таким образом, представляется оправданным признать возможность НО от общественно опасного бездействия. Статья 37 УК РФ определяет, что не только посягательство на жизнь и здоровье позволяет осуществлять право на НО, но и непосредственная угроза данным благам. Кроме того, следует учитывать некоторые условия:
1. «обороняться» можно только от незаконных действий. Недопустимо применение НО в отношении правомерных действий. К ним могут относиться действия, совершаемые при задержании преступника, а также в состоянии НО или крайней необходимости. Правомерные оборонительные действия исключают юридическую возможность посягателя оказывать им сопротивление. Однако, если фактически посягающее лицо причинило вред обороняющемуся, то в дальнейшем оно не может ссылаться на норму закона о НО – его ответственность последует на общих основаниях. Право на НО возникает при совершении как умышленного, так и неосторожного посягательства, ибо последнему также присуща общественная опасность. Общественно опасным является всякое деяние, которое в своем понятии содержит возможность причинения общественно опасного последствия.
НО не допускается, если действия субъекта лишь формально содержали признаки преступления или не являются таковыми в силу его малозначительности (опять же возникает спорная ситуация: а мог ли объект нападения или должен ли был мочь предугадать, будет ли посягательство малозначительным?)
2. Одним из наиболее сложных в теории уголовного права и актуальным на практике остается вопрос об обороне от посягательств со стороны должностных лиц. Н. С. Таганцев допускает правомерность НО против должностных лиц в следующих случаях: «во-первых, если орган власти действует вне сферы своей служебной, предметной или местной компетентности, принимает такие меры, на которые он не только не уполномочен, но которые составляют преступное посягательство на благо частных лиц: если следователь намеревается употребить попытку для получения признания, то оборона против его действий представляется вполне дозволенной». Соблюдение должностным лицом в своей деятельности требуемых законом форм, безусловно, является одной из важнейших гарантий прав граждан, поэтому НО допустима даже тогда, когда действие является законным по существу, но предпринимается с нарушением определенных законом формальностей (например, производство обыска без санкции прокурора и постановления следователя). Неоднозначным представляется об обороне против лиц, находящихся в состоянии крайней необходимости, являются непреступными, но это не исключает право обороны от них, равно как и нападение невменяемого лица. Трудно представить, чтобы на граждан была возложена юридическая обязанность жертвовать своим имуществом или другими благами для спасения пусть даже несоизмеримо большего имущества и иных благ другого лица.
3. Не может быть НО со стороны зачинщика драки, даже если ответные действия были более серьезными по степени тяжести. Под дракой в юридическом смысле следует понимать взаимное нанесение друг другу ударов руками и ногами, а также различными предметами. «НО при обоюдной драке невозможна»[35],- утверждает В. И. Ткаченко. Он обосновывает свою позицию тем, что в драке каждый является нападающим и не руководствуется мотивом защиты. Но если одна из сторон отказывается от продолжения драки, то действия нападающего трансформируются в основание для НО. В. Н. Козак дополняет этот вывод также тем, что, когда лицо втянуто в драку с целью разнятия дерущихся, его действия должны квалифицироваться как оборонительные.
4. Не будут считаться необходимыми действия, совершенные в результате ответа на преднамеренный их вызов (провокацию). Содеянное в таком случае должно квалифицироваться на общих основаниях. На мой взгляд, понятие провокация нападения нуждается в ряде уточнений. Так, о провокации можно говорить только в том случае, когда нападение было вызвано противоправными действиями провокатора. Наконец, необходимо установить цель провокационных действий, которая не совпадала бы с целью НО – защитой правоохраняемых интересов.