Согласно с ч. 3 ст. 27 Конституции "каждый имеет право защищать свою жизнь и здоровье, жизнь и здоровье других людей от противоправных посягательств".
"Каждый имеет право любыми не запрещенными законом способами защищать свои права и свободы от нарушений и противоправных посягательств", — отмечается в ч. 5 ст. 55 Основного закона.
"Закрепленное ст. 36 Уголовного Кодекса Украины право каждого на необходимую оборону от общественно опасного посягательства является важной гарантией реализации конституционных положений о нерушимости прав и свобод человека и гражданина, о неотъемлемом праве каждого человека на жизнь, неприкосновенность его жилья и имущества, а также обеспечивает условия для защиты общественных интересов и интересов государства" - отмечается в преамбуле постановления Пленума Верховного Суда Украины от 26 апреля 2002г. №1 "О судебной практике по делам о необходимой обороне".
Необходимая оборона является субъективным правом человека, а не его обязанностью. Человек может реализовать его (право) в границах требований закона, исходя из личной оценки сложившейся конкретной ситуации.
В части 2 ст. 36 Уголовного Кодекса отмечено, что: "Каждое лицо имеет право на необходимую оборону независимо от возможности избежать общественно опасного посягательства или обратиться за помощью к другим лицам или органам власти".
В то же время для определенных лиц необходимая оборона является обязанностью, уклонение, от которого влечет за собой определенный вид ответственности. Так, работник милиции обязан защищать лиц, на которых осуществляется нападение, общественные и государственные интересы, самого себя согласно с Законом Украины "О милиции", данной Присягой, Уставом патрульно-постовой службы милиции. Военнослужащий, который находится в карауле, должен защищать объект, что охраняется, согласно с Уставом гарнизонной и караульной службы Вооруженных Сил Украины, данной Присягой и полученным приказом. При этом, соответственно указанным нормативным актам, работники милиции и военнослужащие имеют право в случаях, предусмотренных законом, применять мероприятия физического влияния, специальные средства и огнестрельное оружие (например, раздел ІІІ Закона Украины "О милиции").
Члены общественных формирований по охраны общественного порядка и государственной границы имеют право применять в установленном порядке мероприятия физического влияния, специальные средства индивидуальной защиты и самообороны.
Следовательно, необходимая, оборона есть вынужденное причинение тому, кто посягает, вреда для правомерной защиты лица, общественных и государственных интересов от общественно опасного посягательства.
Необходимая оборона является деянием, которое оценивается как общественно полезное, ведь причинение вреда тому, кто посягает, компенсируется предотвращением последующего преступного поведения лица, а, следовательно, предотвращением вреда, который могло нанести законченное преступление. Случаи применения необходимой обороны имеют также большое профилактическое влияние. В то же время, часть случаев необходимой обороны находится в пределах общественно приемлемых деяний, а следовательно, также правомерных. Так, лишение жизни вооруженного ножом нападающего будет находиться в пределах необходимой обороны. Если тот, кто защищался, мог реально избежать этого посягательства, к примеру, закрывшись в квартире, или позвав на помощь, то уровень указанного правомерного деяния также можно оценить как общественно приемлемый.
2.1. Основания для применения необходимой обороны: условия
посягательства и условия защиты
Теория уголовного права, базируясь на законе и практике его применения судами, определила определенные условия правомерности необходимой обороны. Эти условия характеризуют как посягательство, так и защиту от него.
Во-первых, посягательство должно быть общественно опасным. Это означает, что по своему характеру и возможным последствиям оно отвечает признакам определенного преступления, предусмотренного Уголовным Кодексом Украины. Но подобные деяния могут выходить и от лица, что не является субъектом преступления (лицом недееспособным, явно малолетним и тому подобное). От их действий также возможна необходимая оборона, и социально одобрительным здесь будет попытка лица уклониться от нападения.
Необходимая оборона возможна от очевидно неправомерных действий служебных лиц.
В то же время не может быть необходимой обороны со стороны лица, которого правомерно задерживают за совершение преступления без превышения мероприятий, необходимых для ее задержания. Не может быть также необходимой обороны, скажем, при предъявлении работниками милиции вынесенной соответственно с законом и санкционированного судьей постановления об обыске помещения только потому, что хозяинне "видит за собой никакой вины".
Нельзя признать наличие необходимой обороны в действиях лица, которое спровоцировало посягательство, то есть с намерением вызывала нападение, чтоб использовать его как повод для совершения противоправных действий, с целью расправиться с вынужденным нападающим из мотивов мести, ревности, завистей и тому подобное.
Наконец, не может быть необходимой обороны, когда посягательство, хотя формально и содержит признаки любого деяния, предусмотренного Уголовным Кодексом, но через малозначительность не представляет общественной опасности (ч. 2 ст. 11 УК Украины). Как обычное преднамеренное убийство или преднамеренное нанесение телесного повреждения нужно рассматривать причинение такого вреда лицу, которое, например, собирало яблоки в чужом саду, ела чужую еду на общей кухне и тому подобное.
Во-вторых, посягательство должно быть явным. Это означает, что должны быть определены начальный и конечный моменты осуществления посягательства, в течение промежутка времени между которыми и возможна необходимая оборона. Закон признает наличие необходимой обороны тогда, когда вред наносится для немедленного предотвращения посягательства или его прекращения. То есть, имеющаяся ситуация, когда нападение с очевидностью и неизбежностью должно произойти в данный момент, или уже началоосуществляться, и следовательно, имеющееся покушение на преступление. Подобное положение вещей определяет начальный момент посягательства.
"Следует также иметь в виду, что состояние необходимой обороны возникает не только в момент совершения общественно, опасного посягательства, но и в случае создания реальной угрозы причинения вреда. При выяснении наличия такой угрозы необходимо учитывать поведение нападающего, в частности, направленность умысла, интенсивность и характер его действий, что дают лицу, которое защищается, основания воспринимать угрозу как реальную" (ч. 2 п. 2 указанного выше постановления).
Согласно с ч. 2 ст. 15 Закона Украины "О милиции": "Попытка лица, которое задерживается работником милиции с огнестрельным оружием в руках, приблизиться к нему, сократив при этом определенное им расстояние, или притронуться к оружию дает работнику милиции право применять огнестрельное оружие".
Конечный момент посягательства определяется тем, что угроза опасности проходит полностью и окончательно: нападение прекращено самым посягающим или ему положен конец защитой (задержание, побег нападающего и тому подобное). Но при этом необходимо, чтобы такая ситуация адекватнее оценивалась тем, кто ведет необходимую оборону. Он должен осознавать, что посягательство действительно закончено.
При решение вопроса, не с опозданием ли применена оборона, следует выходить из того, что для лица, которое обороняется, по обстоятельствам должно быть очевидным, что в применение мероприятий защиты отпала необходимость. Если такое убеждение отсутствовало и тот, кто защищался, допустил ошибку относительно необходимости продолжать защиту, то нужно считать, что он находился в состояние необходимой обороны. "Переход используемых при нападение орудий или других предметов от нападающего к лицу, которое защищается, не всегда свидетельствует об окончание посягательства" (ч. 3 п. 2 постановления).
Преждевременная и запаздывающая "оборона" не может рассматриваться как обстоятельство, что исключает преступность деяния. Ответственность за нанесенный в таких условиях вред наступает на общих основаниях. Ведь подобные действия носят характер самочинной расправы, ибо является очевидным, что посягательство возможно только в будущем или окончательно закончилось.
Поэтому разные "охранительные" действия предохранительного характера (закладка мин, применение электротока, установление самострелов и тому подобное) признаются незаконными (тем более, что пострадавшими могут стать абсолютно посторонние люди) и в зависимости от обстоятельств дела, ответственность наступает за преднамеренное или неосторожное нанесение вреда.
В-третьих, при необходимой обороне причинения вреда возможно только тому, кто посягает. Только в случае общественно опасного посягательства возникает право на необходимую оборону. Вред, что наносится посягающему, может характеризоваться лишением его жизни, нанесением телесного повреждения, уничтожением или повреждением его имущества. На практике абсолютное большинство случаев нанесенного нападающему вреда составляет вред физический.
Вред, нанесенный посягающему во время необходимой обороны, может быть равной ожидаемому от него вреду, а может быть и больше. Реальные намерения посягающего во многих случаях могут быть установлены только по завершении нападения. Вот почему правомерным будет лишение жизни посягающей во время истязания им пострадавшего, его изнасилования, увлечение как заложника, террористического акта.